Sommario: 1. Ambito di applicazione del principio della fiducia. – 2. Ripercussioni sulla sindacabilità dell’azione amministrativa – 3. Fiducia “reciproca” e legittimo affidamento dell’operatore economico. – 4. Criterio valutativo dei presupposti per l’utilizzo di determinate procedure di affidamento: l’ipotesi della procedura negoziata senza bando ex art. 76, d.lgs. 36/2023. – 5. Incidenza nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico.

Il focus propone una rassegna ragionata delle principali sentenze dei TAR e del Consiglio di Stato (con link alla versione integrale) in materia di “principio della fiducia” introdotto con il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 36/2023). Dalla ricerca emerge come il Giudice Amministrativo si è finora avvalso dell’innovativo “principio della fiducia” quale criterio interpretativo per valutare, nel caso concreto, l’esercizio dell’ampio potere discrezionale riconosciuto alle Stazioni Appaltanti nel compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara. Il percorso giurisprudenziale rappresenta, quindi, un utilissimo strumento sull’applicazione in concreto dell’art. 2 del d.lgs. 36/2023.

1. Ambito di applicazione del principio della fiducia.

Preliminarmente, rispetto all’ambito applicativo, la giurisprudenza ha chiarito che il principio della fiducia conserva una rilevanza esclusivamente pubblicistica, siccome diretto a conformare «l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici» (art. 2, comma 1, d.lgs. 36/2023). Non rileverebbe, pertanto, la sua applicazione, nella regolazione dei rapporti tra operatori economici ed in specie tra quelli partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese, in quanto fondati sul contratto di mandato: tali rapporti sono disciplinati dal diritto privato, «così che agli stessi possono, se mai, trovare applicazione i principi generali della buona fede e responsabilità contrattuale; si tratta, non di meno, di un ambito del tutto estraneo ai rapporti tra concorrente e stazione appaltante» (cfr. TAR Latina, 05.03.2024 n. 175).

2. Ripercussioni sulla sindacabilità dell’azione amministrativa.

Deve ritenersi ormai pacifico, in quanto ribadito in più occasioni dalla giurisprudenza, che il principio della fiducia “rafforza” i poteri valutativi e la discrezionalità della Pubblica Amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile, anche alla luce del principio di cui all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Secondo il Consiglio di Stato, Sez. V, 27.02.2024 n. 1924, infatti, il principio del risultato e quello della fiducia sono «avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo».

Come precisato dal Consiglio di Stato, Sez. VII, 30.04.2024 n.3946 «il principio della fiducia quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale, ora positivizzato dal d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce il portato di un approccio non certo ignoto al sistema anche in precedenza, secondo condizioni di reciprocità, quale fiducia, cioè, sia nelle amministrazioni sia negli operatori privati e, più in generale, nella capacità del complessivo assetto di disciplina ad assicurare la risoluzione dei profili di criticità e complessità che spesso connotano l’individuazione della regola del caso concreto».

Anche ad avviso del TAR Catania, 12.12.2023 n. 3738 «il nuovo principio – guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale fiducia, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa» (in senso analogo, di recente TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959).

Il principio – guida della fiducia delimita, quindi, in maniera ancora più netta rispetto al passato, il perimetro della discrezionalità amministrativa sottoposta al sindacato del Giudice Amministrativo il quale, tuttavia, in presenza di scelte discrezionali dell’Amministrazione che presentino macroscopici vizi di illegittimità, non subisce alcun restringimento del suo scrutinio: la funzionalizzazione della fiducia verso il miglior risultato possibile non può, infatti, mai tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una procedura di gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento.

Il risultato che l’Amministrazione è tenuta a perseguire deve essere, pertanto, “virtuoso”, risultando tale, ad esempio, quello che possa portare a diminuire i costi di un servizio assicurando allo stesso tempo l’accrescimento della relativa qualità e della produttività.

Come precisato dal TAR Catania, 07.02.2024 n. 478, «l’ampliamento dei poteri valutativi in capo alla Stazione appaltante non può implicare che la stessa possa compiere scelte manifestamente illogiche o irragionevoli, ove quest’ultime determino il rischio di non ottenere il miglior risultato possibile, e, quindi, di ledere l’interesse pubblico sotteso all’indizione di una procedura di affidamento» (nel caso concreto, l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, alla luce dei principi della fiducia e del risultato, avrebbe dovuto disporre il giudizio di anomalia nei confronti della controinteressata, nell’ottica di assicurarsi di compiere la scelta più funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla procedura di gara).

3. Fiducia “reciproca” e legittimo affidamento dell’operatore economico.

Secondo TAR Napoli, 06.05.2024 n. 2959 quella declinata all’art. 2, d.lgs. 36/2023 non è una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa, infatti, che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare; è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Nel respingere il motivo sulla presunta violazione del principio della fiducia per lesione del legittimo affidamento, il TAR Bologna, 28.11.2023 n. 707 ha precisato come non possa configurarsi una situazione di legittimo affidamento dell’operatore economico riguardo al contenuto di una regola di gara che risulta chiara nel richiedere un requisito individuato secondo modalità del tutto ordinarie nell’affidamento di servizi, ovvero lo svolgimento di un servizio analogo per una durata pari a quella del contratto oggetto di affidamento (nel caso specifico la formulazione della regola, dunque, non presentava alcun elemento di particolarità o innovatività che avrebbe potuto indurre in errore il concorrente circa il significato da attribuirle. Di conseguenza, nel provvedimento di esclusione disposto dalla Stazione Appaltante non è stata ravvisata dal Giudice alcuna violazione del principio della fiducia).

4. Criterio valutativo dei presupposti per l’utilizzo di determinate procedure di affidamento: l’ipotesi della procedura negoziata senza bando ex art. 76, d.lgs. 36/2023.

Nella sentenza TAR Napoli, 04.04.2024 n. 2200 il Giudice Amministrativo si è avvalso del principio della fiducia per valutare la sussistenza, in concreto, dei presupposti per l’affidamento mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. 36/2023: tale ultima disposizione «nel chiarire la portata dell’onere motivazionale imposto all’Amministrazione, ha precisato la necessità dell’esatta delimitazione del caso concreto, ovverosia della specifica situazione di fatto da cui scaturisca l’esigenza di ricorrere alla peculiare procedura, le caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati nonché le relative dinamiche, nel rispetto sia dell’innovativo principio c.d. del risultato (secondo cui la concorrenza costituisce un mezzo per l’affidamento e l’esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto qualità prezzo), sia dell’altrettanto innovativo principio c.d. della fiducia nella correttezza e legittimità dell’azione amministrativa, sia infine del principio dell’accesso al mercato nel cui ambito rientrano i “tradizionali” principi di non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità. In definitiva, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati, con l’ulteriore precisazione che “le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.” Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, quindi, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva» (indirizzo confermato anche da TAR Napoli, 29.04.2024 n. 2833).

5. Incidenza nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico.

Da ultimo, merita di essere segnalato quanto recentemente affermato dalla giurisprudenza in relazione al principio della fiducia quale criterio interpretativo in relazione all’esercizio da parte della Stazione Appaltante del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico. Al riguardo, il Giudice Amministrativo ha evidenziato il rilevante impatto di tale innovativo principio nella suddetta valutazione, evidenziando come: «sotto il profilo semantico, il concetto stesso di “affidabilità” si predica riguardo a qualcuno che sia meritevole di “fiducia”, riflettendosi questo aspetto, perciò, sotto il profilo giuridico, nella lettura e interpretazione dell’art. 98 del Codice alla luce del generale Principio della fiducia, innovativamente introdotto all’art. 2 del D.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al comma 2, ove si dispone che “il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato”. E dunque, in coerenza con la funzione interpretativa del principio in parola, sancita dall’art. 4 del Codice (“le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”), non può che concludersi che ne esca rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, che è profilo che impinge proprio e direttamente nel rapporto di fiducia che deve necessariamente intercorrere tra stazione appaltante e appaltatore. La discrezionalità dell’amministrazione sotto questo profilo è dunque particolarmente pregnante, ravvisandosi, come visto, comunque i limiti per essa, oltre che nei principi generali di logicità e congruità, nelle declinazioni specifiche di cui al citato art. 98, che circoscrivono le fattispecie rilevanti di illecito professionale, i mezzi di prova adeguati e gli oneri motivazionali, con richiamo agli elementi specifici, cui è tenuta l’amministrazione. L’interpretazione ora esposta individua, perciò, rispetto all’esclusione per grave illecito professionale ex artt. 95 e 98 del Codice, il corretto punto di caduta tra “il nuovo principio- guida della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023, [che] porta invece a valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato “possibile” e la circostanza per cui “tale “fiducia”, tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento”» (cfr. TAR Catania, 12.12.2023 n. 3838; TAR Cagliari, 11.03.2024 n. 204 e id., 28.03.2024 n. 234).

In sostanza, la codificazione del principio della fiducia ha rafforzato l’autonomia decisionale dell’Amministrazione in relazione all’esercizio del potere di esclusione per inaffidabilità dell’operatore economico, anche in considerazione del rapporto fiduciario che deve necessariamente intercorrere tra Stazione Appaltante ed Appaltatore.

Così, ad esempio, nella sentenza TAR Palermo, 23.02.2024 n. 703, il Collegio ha giudicato legittima e conforme all’art. 44, comma 3, del nuovo Codice degli appalti la scelta dell’Amministrazione di inserire nel disciplinare di gara una clausola che richiedeva, anche a pena di esclusione, specifiche forme di dimostrazione della adeguatezza e qualificazione dei componenti della struttura di progettazione, avendo ritenuto non sufficiente a soddisfare i requisiti di partecipazione la mera indicazione nominativa dei progettisti di cui intende avvalersi l’operatore. Ad avviso del TAR: «convince, a questo proposito, il richiamo della Difesa erariale anche al super principio della fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/23 …, nel caso di specie, ragionevolmente l’amministrazione ha deciso di estromettere dalla gara gli operatori economici (imprese) che ingenerassero dubbi relativamente all’affidabilità e la stabilità del rapporto intercorrente con l’operatore economico (professionale) poi incaricato del servizio di progettazione».