Tratto da: Lavoripubblici

Il ruolo delle garanzie nelle gare d’appalto si intreccia con le dinamiche più delicate della procedura, come l’esclusione dalla gara e la perdita della possibilità di conseguire l’aggiudicazione.

Non è raro, quindi, che il soggetto garante – tipicamente una banca o una compagnia assicurativa – si trovi direttamente esposto agli effetti economici di tali vicende e cerchi di reagire sul piano processuale.

Può un soggetto che non ha partecipato alla gara, ma che è comunque coinvolto sul piano economico, impugnare l’esclusione di un operatore economico? E fino a che punto l’esposizione finanziaria, come nel caso della garanzia provvisoria, è sufficiente a radicare una legittimazione nel processo amministrativo? Ancora: è corretto ritenere che chi subisce le conseguenze di una decisione della stazione appaltante possa automaticamente contestarla, oppure il sistema degli appalti pubblici impone un perimetro più rigoroso, fondato sul discrimine tra interesse economico e posizione giuridica rilevante nel giudizio amministrativo?

Sulla questione è intervenuto il Consiglio di Stato con la sentenza del 20 febbraio 2026, n. 1379, chiarendo se e in quali limiti il garante della garanzia provvisoria possa considerarsi titolare di una posizione idonea a impugnare gli atti della procedura, e quindi definendo chi può effettivamente accedere al giudizio e chi, invece, deve restarne fuori anche a fronte di un coinvolgimento economico rilevante.

La vicenda trae origine dall’esclusione dalla gara di un operatore economico per carenza dei requisiti di partecipazione, riconducibile a una causa di esclusione automatica ai sensi dell’art. 94 del Codice dei contratti pubblici, in combinazione con ulteriori profili relativi al mancato rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM). L’esclusione ha prodotto i suoi effetti tipici, tra cui l’escussione della garanzia provvisoria prestata a corredo dell’offerta.

A seguito dell’esclusione, l’operatore economico ha impugnato il provvedimento davanti al giudice amministrativo, ma il ricorso è stato respinto in primo grado, con conferma della legittimità dell’esclusione. La società ha scelto di non proseguire oltre e non ha proposto appello.

È stato invece il soggetto garante a intraprendere l’iniziativa successiva. Dopo essere intervenuto nel giudizio di primo grado con un intervento ad adiuvandum a sostegno dell’operatore economico, ha deciso di proporre autonomamente appello contro la sentenza del TAR, con l’obiettivo di rimettere in discussione sia l’esclusione sia, indirettamente, la legittimità dell’escussione della garanzia.

Secondo l’appellante, l’esclusione dell’operatore economico ha determinato un effetto economico diretto nei suoi confronti, rappresentato dall’obbligo di pagamento derivante dalla polizza. Da qui la tesi che questo coinvolgimento fosse sufficiente a giustificare una legittimazione a ricorrere autonoma.

Su questo punto si è concentrata la decisione del Consiglio di Stato, chiamato a stabilire se il garante, pur non avendo partecipato alla gara e pur non essendo destinatario diretto del provvedimento di esclusione, potesse essere considerato titolare di una posizione giuridica idonea a sostenere l’azione di annullamento.

Sono tre i piani che rilevano nella questione in esame: le cause di esclusione automatica, il funzionamento della garanzia provvisoria e i presupposti della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo.

In riferimento all’esclusione automatica, il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 94, individua una serie di ipotesi in cui l’operatore economico va estromesso dalla gara senza margini di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante.

Tra queste rientrano, oltre alle condanne per determinati reati, anche le violazioni gravi e definitivamente accertate degli obblighi fiscali e contributivi. Si tratta di fattispecie che incidono direttamente sui requisiti di partecipazione e che, proprio per la loro natura, non sono suscettibili di regolarizzazione successiva. In presenza di tali condizioni, l’esclusione non è il risultato di una scelta amministrativa, ma l’effetto vincolato dell’accertamento di un presupposto normativo.

È in questo contesto che si inserisce la garanzia provvisoria disciplinata dall’art. 106 del Codice. La funzione della garanzia è quella di assicurare la serietà dell’offerta e di tutelare la stazione appaltante rispetto a comportamenti dell’operatore economico che impediscano la conclusione della procedura o la stipula del contratto.

La norma prevede, in particolare, che la garanzia copra la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva, e stabilisce espressamente che il pagamento debba avvenire a semplice richiesta della stazione appaltante, entro un termine ristretto. Questo elemento riflette la qualificazione della garanzia come contratto autonomo, caratterizzato da un’elevata indipendenza rispetto al rapporto principale e da una limitata possibilità per il garante di opporre eccezioni.

Ultimo ma fondamentale, il concetto di legittimazione a ricorrere. Nel processo amministrativo, la possibilità di impugnare un atto non deriva dalla mera esistenza di un interesse economico, ma richiede la titolarità di una posizione giuridica qualificata, ossia di un interesse legittimo inciso direttamente dall’atto amministrativo.

In materia di appalti pubblici, questo principio si traduce in una regola ben consolidata: la legittimazione spetta, in via ordinaria, agli operatori economici che hanno partecipato alla gara e che risultano direttamente incisi dall’esclusione o dall’aggiudicazione.

Le eccezioni esistono, ma restano circoscritte a ipotesi specifiche, come la contestazione dell’affidamento diretto o delle clausole del bando che impediscono la partecipazione. Al di fuori di questi casi, il sistema non riconosce spazi di azione a soggetti terzi, anche quando questi siano coinvolti sotto il profilo economico.

È proprio l’intreccio tra questi tre livelli a costituire il terreno su cui si innesta la decisione del Consiglio di Stato. Da un lato, l’esclusione deriva da una causa tipizzata e vincolata; dall’altro, l’escussione della garanzia si colloca all’interno di un rapporto autonomo; sul piano processuale, infine, la legittimazione resta ancorata al rapporto amministrativo e non si estende ai soggetti che operano su un piano diverso, come quello contrattuale.

Il Collegio ha preliminarmente ricordato che, per poter impugnare un atto amministrativo, non è sufficiente dimostrare un coinvolgimento economico, come nel caso del garante di una polizza, ma occorre essere titolari di una posizione giuridica qualificata, direttamente incisa dall’atto. In altri termini, serve un interesse legittimo, non un semplice interesse di fatto, per quanto rilevante sotto il profilo patrimoniale.

Nel caso esaminato, il garante si trovava certamente esposto a un effetto economico immediato, rappresentato dall’escussione della polizza, ma questa circostanza non era sufficiente a colmare il difetto di legittimazione. L’atto impugnato – l’esclusione dalla gara – era infatti rivolto a un soggetto diverso, ossia all’operatore economico partecipante, e incideva su un rapporto amministrativo al quale il garante era estraneo.

Il Consiglio di Stato ha qualificato la posizione del garante come una posizione di fatto, collegata a quella dell’operatore economico, ma non idonea a trasformarsi in una posizione giuridica differenziata nei confronti della stazione appaltante. L’obbligazione assunta dal garante, infatti, trova la sua origine in un rapporto di diritto privato con l’impresa partecipante alla gara, e non nel rapporto amministrativo che si instaura tra quest’ultima e la pubblica amministrazione.

Ammettere la legittimazione del garante significherebbe estendere in modo improprio l’accesso al giudizio amministrativo a soggetti che non sono parte del rapporto pubblicistico. Seguendo questa logica, si dovrebbe riconoscere la legittimazione anche ad altri soggetti collegati all’operatore economico, come creditori o partner contrattuali, con il risultato di trasformare il processo amministrativo in una sorta di azione surrogatoria generalizzata.

Non solo: la garanzia provvisoria è per sua natura un contratto autonomo, motivo per cui l’impegno del garante è strutturalmente svincolato dalle vicende del rapporto principale. A fronte della richiesta della stazione appaltante, il garante è tenuto a pagare senza poter opporre le eccezioni che spettano all’operatore economico.

Le ragioni dell’esclusione restano confinate nel rapporto tra amministrazione e concorrente, mentre il rapporto di garanzia segue una logica autonoma, che non consente interferenze sul piano pubblicistico.

Infine, il fatto che il garante abbia partecipato al giudizio di primo grado con un intervento ad adiuvandum non gli attribuisce una posizione autonoma. Ne consegue che l’interveniente non può proporre appello se il soggetto direttamente interessato non impugna la decisione; diversamente opinando, si consentirebbe di aggirare i termini decadenziali e di introdurre nel processo una forma impropria di sostituzione processuale.

Va inoltre precisato che, proprio in ragione del difetto di legittimazione a ricorrere, il Consiglio di Stato non ha esaminato le questioni di merito relative alla legittimità dell’esclusione o dell’escussione della garanzia, limitandosi a dichiarare l’inammissibilità dell’appello.

L’appello è stato quindi dichiarato inammissibile, chiudendo a qualsiasi possibilità di ampliare il perimetro tradizionale della legittimazione a ricorrere.

Come ha chiarito il Consiglio di Stato, il processo amministrativo resta uno strumento di tutela di posizioni giuridiche direttamente collegate all’esercizio del potere pubblico, e non di interessi economici riflessi, anche quando questi risultino particolarmente incisivi.

Sebbene possa essere diretto e significativo, l’interesse economico non è sufficiente a radicare la legittimazione nel processo amministrativo, che richiede invece una posizione giuridica qualificata, collegata in modo immediato al rapporto con la stazione appaltante. In assenza di questo collegamento, il soggetto resta esterno al perimetro del giudizio, indipendentemente dalle conseguenze patrimoniali che può subire.

Questo è anche conseguenza della natura della garanzia provvisoria: il garante si muove all’interno di un rapporto privatistico e non può utilizzare il contenzioso amministrativo per incidere su vicende che appartengono a un diverso piano giuridico, impedendo che il piano privatistico possa interferire con quello amministrativo.