Tratto da: Lavoripubblici

Nel procedimento di esclusione da una gara pubblica per grave illecito professionale, la valutazione della stazione appaltante si fonda su un giudizio di integrità e affidabilità dell’operatore economico che può essere costruito anche sulla base di un quadro indiziario coerente e significativo. In questo ambito assume rilievo anche la figura dell’amministratore di fatto, individuata secondo criteri sostanziali e non formali.

Si tratta di una valutazione che non richiede il livello di prova proprio delle sedi penale o civile, ma che deve comunque poggiare su una motivazione congrua e logicamente strutturata.

A spiegarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 12 marzo 2026, n. 2010, che torna sul tema del grave illecito professionale chiarendo, con una decisione che si muove dentro il perimetro degli artt. 94, 96 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, come debba essere costruita la valutazione di affidabilità dell’operatore economico quando emergono fatti penalmente rilevanti riferibili a soggetti che operano, di fatto, all’interno dell’impresa.

Ne esce una lettura che sposta l’attenzione sulla ricostruzione sostanziale dei ruoli e dei comportamenti, confermando che, nel sistema del Codice, la valutazione non si esaurisce nella verifica del fatto, ma si costruisce su un giudizio complessivo di integrità e affidabilità.

La vicenda prende avvio nell’ambito di una procedura aperta indetta ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023, alla quale avevano partecipato quattro operatori economici.

Nel corso della gara, alla stazione appaltante era pervenuta una segnalazione relativa all’esistenza di un procedimento penale a carico della società poi esclusa. A seguito di tale segnalazione, l’amministrazione non aveva disposto immediatamente l’estromissione, bensì l’ammissione con riserva dell’operatore, avviando un contraddittorio ai sensi dell’art. 101 del Codice.

All’esito di questa fase, veniva disposta l’esclusione dalla procedura: il provvedimento era stato motivato facendo riferimento agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, ritenendo integrato un grave illecito professionale tale da mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità della società.

Il presupposto principale della decisione era rappresentato da un decreto di rinvio a giudizio emesso dal GUP nei confronti di due soci di minoranza dell’impresa. Nel provvedimento penale, tali soggetti erano qualificati come amministratori di fatto e chiamati a rispondere, tra gli altri, di reati rilevanti anche ai fini delle cause di esclusione, tra cui quelli di cui agli artt. 353, 356 e 416 c.p.

La stazione appaltante non si è limitata a richiamare il contenuto del decreto, ma ha costruito la propria valutazione anche su ulteriori elementi, ritenuti idonei a confermare il ruolo effettivo dei soggetti coinvolti nella gestione dell’impresa e la pertinenza delle condotte rispetto all’oggetto dell’appalto.

Avverso il provvedimento di esclusione era stato proposto ricorso al TAR, che lo ha ritenuto legittimo sotto tutti i profili esaminati, evidenziando la coerenza e la completezza della motivazione, sia con riferimento alla qualificazione dell’illecito professionale sia in relazione alla sua incidenza sull’affidabilità dell’operatore.

La società ha quindi proposto appello, articolando una serie di censure che investivano, tra gli altri aspetti, il valore attribuito al decreto di rinvio a giudizio, la qualificazione dei soci come amministratori di fatto, la valutazione degli elementi istruttori, il rilievo del tempo trascorso, l’idoneità delle misure di self-cleaning e la correttezza delle dichiarazioni rese in gara.

La vicenda si colloca all’interno di un intreccio normativo nel quale più disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023 operano in modo coordinato, ciascuna su un piano diverso ma strettamente collegato.

Il primo riferimento è l’art. 94, che individua le cause di esclusione e delimita l’ambito soggettivo di rilevanza dei fatti. In questo contesto assume rilievo la previsione contenuta al comma 3, lett. h), che estende gli effetti escludenti anche ai soggetti che, pur privi di una formale investitura, esercitano in concreto poteri di rappresentanza, decisione o controllo, ricomprendendo quindi la figura dell’amministratore di fatto.

Accanto a questa disposizione si colloca l’art. 98, che definisce il perimetro del grave illecito professionale e chiarisce quali elementi possano essere utilizzati come mezzi di prova.

La norma non si limita a tipizzare le fattispecie rilevanti, ma individua anche una serie di fonti probatorie che la stazione appaltante può legittimamente valorizzare, tra le quali rientra espressamente anche il decreto che dispone il giudizio. È proprio su questo punto che si innesta la possibilità di costruire una valutazione non fondata su un unico elemento, ma su un insieme di dati tra loro coerenti.

Il quadro si completa con l’art. 96 (Disciplina dell’esclusione) che introduce il tema del tempo e stabilisce i criteri per determinare la rilevanza temporale delle cause di esclusione.

In particolare, il comma 10 individua il dies a quo per il decorso del termine triennale, mentre il comma 12 disciplina l’ipotesi in cui l’operatore non adempia all’onere di comunicazione, collegando la decorrenza del termine al momento in cui la stazione appaltante acquisisce la conoscenza del fatto.

A questi profili si aggiunge poi l’art. 101, che regola il contraddittorio procedimentale e consente all’amministrazione di acquisire chiarimenti e valutare le giustificazioni dell’operatore prima di assumere la decisione finale.

Nel loro insieme, queste disposizioni delineano un sistema che non si fonda su automatismi, ma su una valutazione progressiva e strutturata che comprende:

• l’individuazione dei soggetti rilevanti, anche in senso sostanziale;
• la costruzione del quadro probatorio;
• la verifica della rilevanza temporale dei fatti;
• infine, il confronto con l’operatore attraverso il contraddittorio.

La decisione del Consiglio di Stato si colloca all’interno di questo equilibrio, utilizzando le diverse norme non in modo isolato, ma come parti di un unico percorso valutativo.

Il Consiglio di Stato ha per prima cosa valutato il rapporto tra il decreto di rinvio a giudizio e la valutazione della stazione appaltante.

L’appellante sosteneva che l’amministrazione si fosse limitata a recepire in modo acritico il contenuto del provvedimento penale, senza svolgere un’autonoma attività istruttoria. Il Collegio ha respinto questa impostazione, chiarendo che la verifica non doveva avere ad oggetto la vicenda penale in sé, ma la qualità di amministratori di fatto dei soggetti coinvolti.

Una volta individuato il corretto piano di indagine, la stazione appaltante poteva utilizzare tutti gli elementi disponibili, anche ulteriori rispetto al decreto di rinvio a giudizio, per ricostruire il ruolo effettivo dei soggetti nella gestione societaria.

Gli elementi valorizzati – partecipazione a trattative sindacali, presenza attiva nelle procedure di gara, gestione diretta di rapporti rilevanti – non sono stati letti come circostanze isolate, ma come indizi convergenti di una ingerenza stabile e continuativa. In questo modo il Collegio ha escluso che si sia trattato di una valutazione “appiattita” sul dato penale, riconoscendo invece la coerenza di un percorso istruttorio più ampio.

Da qui deriva che nel contesto dei contratti pubblici, l’accertamento non è finalizzato a stabilire una responsabilità penale o civile, ma a formulare un giudizio di affidabilità. Per questa ragione, la valutazione può fondarsi su un quadro indiziario coerente e significativo, senza richiedere lo stesso rigore probatorio proprio di altri ambiti.

Particolarmente interessante è il tema del tempo e del dies a quo per la valutazione dell’affidabilità. La società sosteneva che il termine triennale fosse ormai decorso al momento dell’adozione del provvedimento di esclusione, motivo per cui sarebbe stata illegittima. Anche su questo punto, il Consiglio non è stato dello stesso avviso in quanto il riferimento temporale non è la data dell’esclusione, ma quella della presentazione dell’offerta.

Se si assumesse come riferimento il momento del provvedimento espulsivo, si finirebbe per attribuire un vantaggio a chi non dichiara tempestivamente i fatti rilevanti, ritardando la possibilità per la stazione appaltante di effettuare le proprie verifiche. In questo senso, la lettura dell’art. 96 proposta dall’appellante è stata respinta perché non coerente con la struttura del sistema.

A questo si aggiunge un ulteriore passaggio, legato proprio alla condotta dell’operatore: sul punto Palazzo Spada ha richiamato l’art. 96, comma 12, per affermare che, in caso di mancata comunicazione, il termine decorre dal momento in cui la stazione appaltante acquisisce il provvedimento.

Ed è proprio sulla condotta dichiarativa che il Collegio ha ritenuto non convincente la ricostruzione offerta dall’operatore, il quale sosteneva di avere appreso solo in un secondo momento la rilevanza del rinvio a giudizio rispetto alla propria posizione. Tuttavia, dagli atti emergeva che già nella fase delle indagini preliminari erano presenti elementi idonei a collegare i soggetti coinvolti alla gestione della società.

Proprio per questo Palazzo Spada ha confermato la valutazione di reticenza già espressa dal giudice di primo grado, dando un ulteriore elemento utile al giudizio complessivo di affidabilità.

Un ulteriore passaggio riguarda le misure di self-cleaning. La società aveva evidenziato le modifiche intervenute nell’assetto societario, sottolineando come i soggetti coinvolti fossero divenuti soci di minoranza. Il Collegio, però, non ha ritenuto sufficiente questo dato: la riduzione delle quote non esclude, di per sé, la possibilità che quei soggetti continuino a esercitare un ruolo rilevante nella gestione. Inoltre, la continuità nella governance e nei soggetti che rappresentavano la società in precedenti procedure ha rafforzato l’idea che non vi sia stata una reale discontinuità.

Il self-cleaning non può essere ridotto a una modifica formale dell’assetto societario, ma deve incidere in modo effettivo sulle dinamiche che avevano determinato il dubbio di affidabilità.

Infine, l’appellante aveva sostenuto che la figura dell’amministratore di fatto, così come prevista dall’art. 94 del Codice, non trovasse un corrispettivo nella direttiva 2014/24/UE e introducesse un livello di regolazione eccedente.

Sul punto, il Consiglio ha osservato che l’art. 57 della direttiva non si limita ai soggetti formalmente investiti di cariche, ma include chi esercita in concreto poteri di rappresentanza, decisione o controllo. In questa prospettiva, la disciplina nazionale non viene considerata un’estensione indebita, ma una applicazione coerente del modello europeo.

Allo stesso modo è stata quindi esclusa la necessità di un rinvio pregiudiziale, ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, sul presupposto che la norma interna si limiti a richiedere alla stazione appaltante una valutazione che rientra pienamente nelle sue competenze.

Il Consiglio di Stato ha quindi respinto l’appello, confermando la legittimità dell’esclusione.

Come si evince dalla sentenza, la stazione appaltante non è chiamata a replicare l’accertamento del giudice penale, ma a costruire una valutazione autonoma sull’affidabilità dell’operatore. In questo spazio, il decreto di rinvio a giudizio assume rilievo, ma non esaurisce il quadro, che può essere integrato da ulteriori elementi coerenti tra loro.

A rilevare non è il singolo fatto, ma la capacità di leggerlo dentro un contesto più ampio, nel quale assumono rilievo il ruolo effettivo dei soggetti coinvolti, la loro incidenza nella gestione dell’impresa e il modo in cui l’operatore ha gestito la comunicazione delle circostanze rilevanti.

Allo stesso modo, il tema del tempo si lega direttamente al comportamento dichiarativo: la mancata comunicazione incide sulla decorrenza del termine e, più in generale, sulla valutazione complessiva.

Infine, il self-cleaning conferma la sua natura sostanziale: non basta intervenire sull’assetto formale, se non si dimostra che i fattori che avevano generato il dubbio di affidabilità sono stati effettivamente rimossi.

In questo quadro, la permanenza in gara non dipende solo dall’assenza di accertamenti definitivi, ma dalla capacità dell’operatore di offrire una rappresentazione credibile e completa della propria posizione, che rimane il terreno sul quale si gioca l’esito della valutazione.