Il rischio di accordi collusivi fra gli operatori che conoscono in anticipo l’identità degli altri va evitato anche nella fase che precede la formulazione delle offerte
Il principio dell’anonimato dei concorrenti, a presidio del quale sono poste anche sanzioni penali, costituisce uno dei pilastri delle procedure ad evidenza pubblica.
Con la sentenza n. 227 del 28 marzo 2025, la prima sezione del Tar per le Marche affronta le concrete ricadute di tale principio sulla tutela della par condicio e della prevenzione degli accordi collusivi tra i potenziali concorrenti nelle fasi antecedenti la presentazione delle offerte, con particolare riferimento alla fase del sopralluogo obbligatorio.
Nel caso in esame si contesta infatti la condotta della S.A che ha comunicato la proroga dei termini per la presentazione dell’offerta con un’unica mail diretta a tutti i potenziali concorrenti che avevano effettuato il sopralluogo obbligatorio, i quali hanno dunque avuto la possibilità di conoscere i nominativi degli operatori economici verosimilmente interessati a partecipare alla gara.
Non è dirimente secondo il Tar il richiamo operato dalle amministrazioni resistenti al tenore letterale all’art. 35, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, nella parte in cui la norma fa riferimento ai soggetti che hanno (già) presentato l’offerta, perché, alla luce delle diverse modalità con cui può essere alterata la regolarità della competizione (infatti, oltre alla presentazione di offerte da parte di operatori che si trovano fra loro in situazione di collegamento sostanziale, l’alterazione può essere attuata anche mediante l’invito a uno o più operatori a non presentare offerta in cambio della promessa di subappalti o altri analoghi vantaggi), l’anonimato va garantito anche, se non soprattutto, nella fase che precede la formulazione delle offerte.
Tale norma va interpretata in senso ampio, in modo sostanziale e non meramente formalistico.
Questi principi valgono tanto più laddove la lex specialis prevede il sopralluogo obbligatorio, perché in questi casi solo i soggetti che hanno effettuato il sopralluogo possono presentare l’offerta e dunque l’elenco degli OO.EE. che hanno effettuato il sopralluogo coincide di fatto con l’elenco dei partecipanti, con l’unica differenza che alcuni dei soggetti potenzialmente interessati potrebbe decidere di non presentare l’offerta (si tratterebbe dunque di una variazione in diminuzione che potrebbe acuire ancor di più il rischio di condizionamento dell’esito della gara).
Per questo, una procedura aperta in cui è previsto il sopralluogo obbligatorio si trasforma di fatto in una procedura ristretta, perché, decorso il termine perentorio entro cui va effettuato il sopralluogo, solo un gruppo ristretto e predefinito di operatori economici può presentare l’offerta. Nella specie, poi, considerato l’importo dell’appalto è ben difficile che alcuni degli OO.EE. interessati non presentino l’offerta.
Alla luce di queste considerazione, il Tar Marche accoglie il ricorso precisando che l’annullamento riguarda solo la comunicazione “illegittima” della stazione appaltante ma non coinvolge né il bando, né il disciplinare, né il capitolato tecnico e gli altri atti ad esso allegati poiché il vizio rilevato dalla ricorrente è intervenuto in una fase specifica della procedura ed esso non inficia gli atti precedenti.
