Tratto da: Lavoripubblici
Quando una prestazione affidata a un’impresa terza può essere ricondotta a un contratto continuativo di cooperazione? In quali casi, invece, l’operazione deve essere qualificata come subappalto? La natura eventuale di un’attività è sufficiente a renderla secondaria o accessoria?
E il contratto di cooperazione può essere utilizzato per sopperire alla mancanza di un requisito di qualificazione dell’offerente? A rispondere è il TAR Sicilia, sez. staccata di Catania, con la sentenza del 10 luglio 2026, n. 2032, intervenuta sul perimetro applicativo dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023.
La pronuncia ribadisce che la distinzione tra subappalto e contratto continuativo di cooperazione non dipende dalla denominazione scelta dalle parti, né dalla durata del rapporto commerciale, ma dalla natura delle prestazioni, dalle modalità con cui vengono eseguite e dal soggetto che ne riceve direttamente il risultato.
Contratti di cooperazione o subappalto?Il TAR sulle prestazioni affidate al terzo
La controversia riguarda una procedura aperta per l’affidamento di un servizio, la cui lex specialis richiedeva anche l’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali nella Categoria 4.
L’aggiudicataria aveva dichiarato che il servizio sarebbe stato eseguito anche attraverso un proprio concessionario territoriale, legato da un contratto continuativo di cooperazione sottoscritto prima dell’indizione della gara e in oossesso dell’iscrizione nella Categoria 4.
La seconda classificata ha contestato l’aggiudicazione, sostenendo che il contratto di cooperazione fosse stato utilizzato per affidare a un terzo una parte significativa del servizio e, nello stesso tempo, per colmare la mancanza di un requisito di qualificazione in capo all’offerente.
Subappalto e contratti continuativi di cooperazione: i criteri dell’art. 119
Il punto di partenza nella questione è l’art. 119, comma 3, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui non si configurano come attività affidate in subappalto le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dell’affidatario sulla base di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti prima dell’indizione della procedura.
L’esclusione dalla disciplina del subappalto richiede, quindi, la presenza congiunta di più condizioni. Non basta che il contratto sia anteriore alla gara, né che il rapporto con il terzo sia stabile, strutturato o pluriennale. Occorre verificare anche quale attività venga effettivamente svolta, quale posizione assuma rispetto all’oggetto dell’appalto e a chi sia destinato il risultato della prestazione.
Nel contratto continuativo di cooperazione, il terzo rende un’attività all’affidatario, che la riceve, la inserisce nella propria organizzazione imprenditoriale e la utilizza per adempiere alle obbligazioni assunte nei confronti della stazione appaltante. La prestazione del cooperante rimane, dunque, strumentale rispetto a quella finale. Il soggetto terzo non si sostituisce all’affidatario, ma gli fornisce un apporto che viene assorbito e rielaborato nella sua organizzazione.
Nel subappalto, invece, il terzo esegue direttamente una parte delle prestazioni comprese nell’oggetto dell’affidamento, utilizzando la propria organizzazione, i propri mezzi e il proprio personale. Per quella parte dell’appalto, il subappaltatore si sostituisce materialmente all’affidatario e rende il risultato della propria attività direttamente alla stazione appaltante.
La distinzione si fonda quindi su due elementi strettamente collegati: da una parte, la prestazione affidata al terzo deve essere realmente secondaria, accessoria o sussidiaria; dall’altra, deve essere resa in favore dell’appaltatore e inserita nella sua organizzazione.
Se, al contrario, il terzo esegue autonomamente una quota significativa del servizio destinato all’amministrazione, il rapporto deve essere ricondotto alla disciplina del subappalto, indipendentemente dal nome attribuito al contratto.
Subappalto di fatto: quando il terzo esegue direttamente la prestazione
Il TAR ha attribuito particolare rilievo alla direzione della prestazione e al modo in cui il terzo interviene nel processo esecutivo.
Nel contratto di cooperazione, l’attività viene resa all’aggiudicatario, che la integra nella propria struttura produttiva e la ingloba nella prestazione finale. Nel subappalto, invece, il terzo realizza direttamente una parte dell’obbligazione assunta dall’appaltatore nei confronti dell’amministrazione.
Non è quindi sufficiente verificare chi fatturi il corrispettivo alla stazione appaltante o chi assuma formalmente la responsabilità complessiva del contratto. Occorre ricostruire chi esegua materialmente le singole attività e chi ne riceva immediatamente il risultato.
Quando il terzo interviene direttamente nei luoghi indicati dall’amministrazione ed esegue una parte delle operazioni previste dalla lex specialis, non si limita a fornire un apporto interno all’organizzazione dell’aggiudicatario. In questa situazione, assume il ruolo di effettivo esecutore di una quota dell’appalto.
Nel caso esaminato, l’impresa terza non avrebbe fornito soltanto prodotti, mezzi o servizi preparatori destinati all’aggiudicataria, ma avrebbe effettuato direttamente alcuni dei servizi richiesti, attività che non erano estranee o meramente strumentali rispetto all’affidamento, ma coincidevano con prestazioni espressamente comprese nell’oggetto contrattuale. Il terzo, pertanto, non operava all’interno dell’organizzazione dell’aggiudicataria, ma si sostituiva a essa nell’esecuzione di una parte significativa del servizio.
Prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie: l’eventualità non basta
Un passaggio rilevante della sentenza riguarda il fatto che una prestazione debba essere attivata soltanto al verificarsi di determinate condizioni non consente, da sola, di qualificarla come secondaria o accessoria.
Nel caso esaminato, la manutenzione giornaliera era espressamente ricompresa nell’oggetto dell’appalto e risultava funzionalmente collegata al servizio di noleggio, come naturale propagazione dell’attività di manutenzione ordinaria.
Senza queste operazioni, il servizio non avrebbe potuto essere regolarmente svolto in caso di utilizzo delle strutture. La loro attivazione su richiesta dell’amministrazione riguardava quindi il momento dell’esecuzione, ma non ne modificava la rilevanza nell’economia complessiva dell’affidamento.
Ne deriva che eventualità e accessorietà non sono concetti equivalenti: una prestazione può essere subordinata al verificarsi di un evento e, nello stesso tempo, costituire una componente essenziale o significativa del servizio appaltato.
Requisiti di qualificazione: il contratto di cooperazione non sostituisce avvalimento e subappalto
La questione assume ulteriore rilievo perché l’impresa terza era il soggetto in possesso dell’iscrizione nella Categoria 4 richiesta dalla lex specialis, mentre l’aggiudicataria era priva di tale qualificazione. L’assetto esecutivo prevedeva, quindi, che proprio il soggetto qualificato svolgesse direttamente le attività per le quali il requisito era necessario.
Secondo il TAR, il contratto continuativo di cooperazione non può essere utilizzato per mettere a disposizione dell’offerente un requisito posseduto esclusivamente dal terzo, quando quest’ultimo diventa l’effettivo esecutore della prestazione qualificata.
In questa situazione, il soggetto esterno non integra una semplice struttura di supporto dell’aggiudicatario, ma realizza la parte dell’appalto per la quale è richiesta la specifica abilitazione. Il ricorso all’art. 119, comma 3, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023 finisce così per aggirare le regole sul possesso dei requisiti e la disciplina applicabile all’affidamento a terzi delle prestazioni contrattuali.
Il contratto continuativo di cooperazione non può, in altre parole, svolgere surrettiziamente la funzione propria dell’avvalimento o del subappalto.
L’anteriorità del contratto e la stabilità del rapporto commerciale possono dimostrare che la collaborazione non sia stata costituita appositamente in occasione della gara, ma non consentono di trasferire all’offerente la qualificazione del cooperante né di affidargli direttamente una parte essenziale dell’appalto.
Carenza del requisito e aggiudicazione illegittima: gli effetti della sentenza
Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo fondata la censura relativa alla violazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.Lgs. n. 36/2023 e alla carenza del requisito professionale richiesto dalla lex specialis, annullando l’aggiudicazione e riconoscendo alla seconda classificata il diritto a conseguire l’affidamento e la successiva stipulazione del contratto.
La sentenza impone una verifica sostanziale dei contratti continuativi di cooperazione. Non è sufficiente controllare la data di sottoscrizione del contratto o la durata del rapporto commerciale, ma occorre accertare quale attività venga affidata al terzo, quale peso assuma nell’oggetto dell’appalto, chi ne sia il destinatario effettivo e con quale organizzazione venga eseguita.
Il controllo assume particolare rilievo quando il soggetto esterno possiede un requisito tecnico o professionale mancante all’aggiudicatario. In questa ipotesi, la stazione appaltante deve verificare se il terzo svolga una funzione realmente strumentale oppure sia, nella sostanza, il reale esecutore della prestazione qualificata.
Per gli operatori economici, la pronuncia conferma che non è possibile appellarsi alla stabilità del rapporto commerciale o all’anteriorità del contratto per esternalizzare attività comprese nel nucleo dell’appalto. Quando il terzo esegue direttamente una parte significativa del servizio, utilizzando la propria organizzazione e soddisfacendo immediatamente il bisogno della stazione appaltante, il rapporto ricade nella disciplina del subappalto, indipendentemente dalla denominazione utilizzata dalle parti.
