Già nella Relazione Illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici si sottolinea l’eccezionalità della procedura negoziata senza bando rispetto alle procedure di affidamento ordinarie. Al comma 1 dell’art.76 D.Lgs.36/2023, al fine di responsabilizzare le amministrazioni aggiudicatrici nell’utilizzo della procedura in parola, è stato, infatti, valorizzato l’obbligo di motivazione.
È la premessa del parere 3366 del 3 aprile 2025 fornito dal MIT ad una amministrazione che chiede se è possibile effettuare una procedura negoziata senza bando con un unico operatore, poiché la concorrenza è assente per motivi tecnici.
Ciascuna Stazione Appaltante deve, si precisa nel parere, accertare i presupposti per ricorrere legittimamente alla deroga rispetto alle regole dell’evidenza pubblica, valutando il caso concreto alla luce delle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e deve motivare sul punto nella delibera o determina a contrarre o altro atto equivalente, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
Va ricordato infatti che le deroghe ai principi ed alle regole in materia di concorrenza, in quanto aventi natura eccezionale, sono ammesse solo in ambiti ristretti e al ricorrere di determinate condizioni da individuare in modo rigoroso.
Anche la Giurisprudenza dominante ha più volte rappresentato come la procedura negoziata senza bando costituisca una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, che non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.
La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto eccezionale e derogatoria rispetto all’obbligo delle amministrazioni di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione dimostrarne l’effettiva esistenza.
La Stazione Appaltante, deve, dunque, verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei nonché acquisire tutte le informazioni disponibili, per verificare quali siano le soluzioni effettivamente percorribili per soddisfare l’interesse pubblico per il quale si procede.
Le consultazioni sono preordinate a superare eventuali asimmetrie informative, consentendo alla stazione appaltante di conoscere se determinati beni o servizi hanno un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l’effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi di interesse.
