Tratto da: Lavori Pubblici 

Qual è il confine tra illecito professionale contestato e reato già accertato? Quali elementi consentono di distinguere le fattispecie di esclusione previste all’art. 98, comma 3, lettere g) e h) del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici)? E quale impatto ha questa differenza operativa sulla valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico?

A queste domande ha risposto il Supporto Giuridico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) che, con il parere n. 3621 del 23 giugno 2025, ha chiarito i confini applicativi tra le due fattispecie, offrendo indicazioni utili per orientare l’attività delle stazioni appaltanti.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 36/2023 e la nuova disciplina in materia di “illecito professionale grave”, le amministrazioni si trovano a gestire una normativa più articolata, che impone valutazioni puntuali e motivazioni più stringenti. In particolare, le lettere g) e h) del comma 3 dell’art. 98 assumono un ruolo centrale nei casi di reati rilevanti ai fini della moralità professionale.

La richiesta di chiarimenti indirizzata al MIT verte sulla corretta interpretazione delle lettere g) e h) dell’art. 98, comma 3. Più precisamente, si chiede come distinguere tra:

• la contestata commissione di reati (lett. g);
• e la contestata o accertata commissione di determinati reati, tra cui i delitti societari di cui agli artt. 2621 e seguenti del codice civile (lett. h, punto 3).

Il nodo interpretativo riguarda anche i mezzi di prova indicati al comma 6:

• per la lettera g), bastano il rinvio a giudizio o il decreto che dispone il giudizio;
• per la lettera h), si richiedono la condanna definitiva, il decreto penale irrevocabile, la condanna non definitiva o provvedimenti cautelari reali o personali.

  La distinzione tra le due lettere dipende dal livello di accertamento del reato e, quindi, dal grado di incidenza sulla valutazione dell’affidabilità.

  Nel caso della lettera g), ci troviamo davanti a una contestazione formale: non c’è ancora un accertamento definitivo, ma vi è l’avvio di un procedimento penale fondato su elementi ritenuti sufficienti dall’autorità giudiziaria. È il caso, ad esempio, di un rinvio a giudizio, di un decreto penale che dispone il giudizio o di provvedimenti cautelari. La stazione appaltante può considerare queste circostanze come indizi di un possibile grave illecito professionale, a condizione che motivi adeguatamente sull’impatto che tale situazione ha sull’affidabilità dell’operatore.

  Diversamente, la lettera h) riguarda situazioni già accertate o giuridicamente più gravi: si parla di condanna definitiva, decreto penale irrevocabile, condanna non definitiva o misure cautelari. Inoltre, questa disposizione si applica solo a una serie tassativa di reati (ad es. falso in bilancio, reati tributari, bancarotta, reati urbanistici), che il legislatore ha ritenuto particolarmente lesivi dell’interesse pubblico nei contratti.

  In sintesi, la distinzione tra le due lettere dipende essenzialmente dal grado di certezza giuridica in merito alla commissione del reato. In particolare:

  • lettera g): si attiva in caso di contestazione documentata del reato, in fase iniziale del procedimento penale;
  • lettera h): richiede una forma di accertamento giudiziario, anche non definitivo, e si riferisce a un elenco tassativo di reati connotati da particolare rilevanza economico-professionale.

    Rispetto al precedente Codice dei contratti, l’art. 98 introduce una valutazione più sfumata e graduata dell’illecito professionale:

    • distingue in modo puntuale tra reati contestati e reati accertati;
    • amplia i mezzi di prova valutabili (es. provvedimenti cautelari, condanne non definitive);
    • rafforza il principio di discrezionalità tecnica, imponendo però una motivazione puntuale su tre elementi: gravità dell’illecito, incidenza sull’affidabilità e adeguatezza delle prove.

    Un cambiamento rilevante riguarda, ad esempio, i reati societari ex artt. 2621 e 2622 c.c. (false comunicazioni sociali): nel sistema previgente erano causa di esclusione solo in caso di condanna definitiva; oggi, invece, possono rilevare già nella fase di contestazione (lett. g) o in presenza di condanne non definitive (lett. h), purché supportate da elementi probatori adeguati.

    Il nuovo parere del MIT fornisce una guida concreta e ben argomentata per la corretta applicazione dell’art. 98 del nuovo Codice. In sintesi:

    • il reato contestato (lett. g) consente l’esclusione solo se supportato da atti giudiziari formali (rinvio a giudizio, provvedimenti cautelari non definitivi);
    • il reato accertato (lett. h) si applica anche in presenza di condanne non definitive o misure cautelari, ma solo per reati tassativamente indicati (tra cui il falso in bilancio);
    • la distinzione ha ricadute pratiche sulla valutazione dell’affidabilità, che resta rimessa alla motivazione della stazione appaltante;
    • il nuovo art. 98 amplia la discrezionalità rispetto all’art. 80 del vecchio Codice, ma richiede un rigoroso controllo sulla qualità e sull’adeguatezza degli elementi di prova.

    Il parere rappresenta quindi un punto fermo per le stazioni appaltanti chiamate a valutare la moralità professionale degli operatori. La nuova disciplina amplia i margini di intervento, ma richiede un’attenta istruttoria e una motivazione coerente. Solo così è possibile garantire trasparenza, proporzionalità e tutela dell’interesse pubblico negli affidamenti.