Tratto da: Lavoripubblici
Una stazione appaltante può inserire nel disciplinare una nuova causa di esclusione non prevista dal Codice? Un adempimento richiesto dagli atti di gara basta, da solo, a lasciare fuori un operatore economico? E ancora, quando un requisito tecnico o economico serve davvero a selezionare il concorrente giusto e quando, invece, finisce per restringere inutilmente il confronto tra operatori?
Sono domande che, nella pratica, tornano continuamente e che incidono direttamente sul modo in cui vengono costruite le gare. Non riguardano solo la singola procedura, ma il rapporto, spesso difficile da gestire, tra esigenze di selezione e apertura del mercato.
Non è un caso che il tema si collochi all’interno dei principi generali del Codice dei contratti, accanto al principio del risultato, a quello della fiducia e, soprattutto, al principio di accesso al mercato. È proprio lungo questa direttrice che l’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti) trova la sua collocazione, perché interviene su uno dei passaggi più delicati delle procedure di affidamento, cioè il punto in cui la selezione degli operatori rischia di trasformarsi, se non governata correttamente, in una restrizione della concorrenza.
L’art. 10 del Codice si muove esattamente su questo crinale. Da un lato, lascia ferma la necessità di individuare operatori affidabili e adeguati rispetto all’oggetto dell’appalto. Dall’altro, impedisce che la lex specialis venga utilizzata per costruire, anche indirettamente, cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dal legislatore. Sullo sfondo resta l’obiettivo, ormai esplicito nel nuovo Codice, di mantenere aperto il confronto concorrenziale e favorire l’accesso al mercato.
In questa prospettiva, parlare di tassatività delle cause di esclusione non significa fissare un limite solo formale. Significa incidere sul modo in cui vengono scritte le regole di gara e, prima ancora, sul modo in cui queste regole vengono pensate.
Per questo l’art. 10 non può essere letto come una norma di contorno. Come accade per gli altri principi del nuovo Codice, anche qui non siamo davanti a una disposizione introduttiva, ma a una regola che entra direttamente nella costruzione della procedura.
Il primo comma stabilisce che i contratti pubblici non possono essere affidati a operatori nei cui confronti è stata accertata una causa di esclusione prevista dal Codice. Il secondo compie il passaggio decisivo, chiarendo che le cause di esclusione individuate dagli artt. 94 (automatiche) e 95 (non automatiche) sono tassative, integrano automaticamente i bandi e le lettere di invito e rendono nulle le clausole che introducono cause ulteriori di esclusione. Il terzo comma, però, non elimina la possibilità di selezionare i concorrenti, ma ne definisce i confini, consentendo di richiedere requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali solo quando siano attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto e costruiti tenendo presente l’interesse al più ampio numero possibile di partecipanti.
Letto in questa chiave, il dato che emerge è meno banale di quanto possa sembrare. La discrezionalità amministrativa non viene meno, ma cambia posizione. Non si esercita più nel costruire nuove ipotesi di esclusione, ma nella definizione di regole che devono restare coerenti con il perimetro tracciato dal Codice e con la logica, più ampia, dei principi che lo governano.
L’art. 10, da solo, non si capisce fino in fondo. Va letto insieme agli artt. 94 e 95, che individuano il contenuto delle cause di esclusione.
L’art. 94 disciplina le cause di esclusione automatica e le lega a situazioni tipizzate dal legislatore, come le condanne definitive per determinati reati, le misure antimafia, alcune situazioni interdittive, le iscrizioni nel casellario informatico ANAC per false dichiarazioni o falsa documentazione, nonché le violazioni gravi e definitivamente accertate in materia fiscale e contributiva, nei limiti e con le eccezioni previste dallo stesso articolo.
L’art. 95 si colloca invece sul versante delle cause di esclusione non automatica. Qui il legislatore lascia spazio a una valutazione della stazione appaltante, che può escludere l’operatore quando accerti, tra l’altro, gravi infrazioni in materia di sicurezza, ambiente, sociale e lavoro, conflitti di interesse non altrimenti risolvibili, distorsioni della concorrenza, indizi rilevanti di unico centro decisionale oppure un grave illecito professionale nei termini tassativi rinviati all’art. 98. Lo stesso art. 95 considera inoltre le gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale e contributiva, ma anche qui il Codice detta limiti e condizioni precise.
In altri termini, il perimetro delle esclusioni non può essere costruito, volta per volta, dalla lex specialis, ma deve restare ancorato alla struttura normativa del Codice. Ed è proprio questo il significato più autentico del principio di tassatività.
È su questo passaggio che l’art. 10 incide di più. La lex specialis continua a essere il luogo in cui la stazione appaltante costruisce la procedura, definisce i requisiti e organizza la gara, ma non può più introdurre autonomamente nuove fattispecie espulsive.
Questo, però, non vuol dire che ogni prescrizione di gara la cui violazione porti all’estromissione sia automaticamente illegittima. La lettura che emerge dalla più recente prassi e giurisprudenza è meno schematica e richiede un’analisi più attenta delle singole clausole.
Nel caso del sopralluogo obbligatorio, ad esempio, il ragionamento valorizza la dimensione sostanziale dell’adempimento, considerato necessario per formulare un’offerta consapevole e completa in relazione alla prestazione richiesta. In quel contesto, il problema non è stato letto come semplice formalismo, ma come elemento che incide sulla qualità dell’offerta.
Allo stesso modo, anche il tema della commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica non è stato affrontato come un riflesso automatico del principio di tassatività, ma come questione che tocca direttamente la par condicio e l’imparzialità della procedura.
Il punto, però, è un altro. L’art. 10 impedisce di introdurre cause ulteriori di esclusione sganciate dal Codice, ma non sterilizza le regole di gara quando queste servono a presidiare contenuti essenziali dell’offerta o interessi procedimentali che il sistema considera rilevanti.
Il comma 3 dell’art. 10 è la parte che, sul piano operativo, pesa di più nella costruzione dei bandi. La stazione appaltante può richiedere requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali, ma deve farlo entro un perimetro ben preciso.
Il requisito deve essere attinente all’oggetto dell’appalto, proporzionato e pensato tenendo presente che la gara pubblica non serve soltanto a filtrare i concorrenti, ma anche a consentire un confronto reale tra operatori. Lo stesso art. 10 richiama espressamente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e l’accesso al mercato delle micro, piccole e medie imprese, quando ciò sia compatibile con la prestazione richiesta e con le economie di scala.
È lo stesso filo che si ritrova nella più recente giurisprudenza sui requisiti sproporzionati. Il nodo non sta nella possibilità di richiedere capacità economica o tecnica, ma nel modo in cui il requisito è stato costruito, fino a comprimere in modo irragionevole la partecipazione e ad alterare l’equilibrio tra oggetto dell’appalto e selezione del concorrente.
Non è un caso che questo terreno si colleghi anche all’art. 100 del Codice, che impone requisiti di partecipazione attinenti e proporzionati.
Gran parte del contenzioso sull’art. 10 nasce proprio qui. Non tanto sulla regola astratta della tassatività, quanto sulla corretta qualificazione della prescrizione contenuta nella lex specialis.
Se una clausola incide su un requisito di ordine generale, il riferimento resta quello degli artt. 94 e 95. Se riguarda un requisito speciale, deve muoversi dentro la logica dell’attinenza e della proporzionalità. Se invece tocca un elemento dell’offerta o una condizione che serve a garantire la correttezza della competizione, la questione cambia piano e non può essere letta come semplice formalismo.
Il punto, in fondo, è sempre lo stesso e torna in modo ricorrente nella pratica applicativa. Bisogna capire dove si colloca davvero la prescrizione: se attiene alla partecipazione, alla qualificazione dell’operatore, alla struttura dell’offerta oppure alla fase esecutiva del contratto. È su questa distinzione che si gioca la compatibilità della clausola con il sistema del Codice e, quindi, la legittimità dell’eventuale effetto espulsivo.
Questa è probabilmente la precisazione più importante da tenere ferma. L’art. 10 non svuota la lex specialis e non trasforma ogni irregolarità in una carenza sanabile. Non autorizza neppure a leggere il favor partecipationis come criterio capace di neutralizzare sempre le regole della procedura.
Piuttosto, impone un controllo più attento sulla qualità delle clausole di gara. Se una prescrizione introduce un motivo di esclusione ulteriore e autonomo rispetto al Codice, quella clausola non regge. Se invece la regola si collega in modo effettivo a un requisito legittimo, alla struttura dell’offerta o alla tutela della concorrenza e della parità di trattamento, il discorso cambia e va valutato senza scorciatoie.
Anche per questo l’art. 10 va letto insieme all’art. 4 (Criterio interpretativo e applicativo), che impone di interpretare e applicare il Codice alla luce dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
In conclusione, l’art. 10 si colloca dentro il sistema dei principi generali e incide direttamente sul modo in cui vengono costruite le gare.
Le cause di esclusione restano quelle fissate dagli artt. 94 e 95. Le clausole ulteriori non reggono. I requisiti speciali si possono richiedere, ma solo se hanno un legame reale con l’oggetto dell’appalto e non finiscono per restringere inutilmente la partecipazione.
Il punto, però, è un altro e va tenuto fermo. Tutto passa dalla corretta qualificazione della clausola di gara. È lì che si gioca davvero la partita, perché da quella lettura dipende se si è davanti a un formalismo che non trova spazio nel Codice oppure a una regola che incide sulla struttura dell’offerta, sulla capacità dell’operatore o sull’equilibrio della competizione.
È su questo terreno che l’art. 10 mostra la sua funzione più chiara. Non serve ad alleggerire le regole, ma a impedire che vengano piegate per costruire esclusioni che il Codice non consente.
