Il TAR Lazio chiarisce quando una clausola del bando può essere contestata immediatamente: serve un effetto realmente escludente

Una società, già affidataria di alcuni servizi analoghi, ha impugnato gli atti di una procedura aperta articolata in due lotti per l’affidamento di un accordo quadro relativo all’alimentazione di una banca dati multimediale. La gara prevedeva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e un valore stimato complessivo di circa 1,5 milioni di euro. L’accordo quadro era costruito su un importo massimo non vincolante per la stazione appaltante, da utilizzare mediante successivi contratti attuativi.

Secondo la ricorrente, questa impostazione rendeva il rapporto squilibrato: l’operatore avrebbe dovuto sostenere costi organizzativi certi e immediati, mentre i ricavi sarebbero rimasti eventuali e dipendenti dalle future richieste della stazione appaltante.

I motivi del ricorso

La società ha contestato tre profili principali della lex specialis:

• il primo riguardava la presunta impossibilità di formulare un’offerta economicamente sostenibile, a causa della struttura dell’accordo quadro;
• il secondo concerneva la clausola sociale. Secondo la ricorrente, la gara avrebbe avuto ad oggetto servizi di natura intellettuale e la previsione dell’obbligo di assorbimento del personale sarebbe stata illegittima. Inoltre, tale clausola avrebbe potuto consentire agli altri concorrenti di valorizzare l’esperienza del personale già impiegato, neutralizzando il vantaggio competitivo dell’affidatario uscente;
• il terzo motivo riguardava la richiesta, a pena di esclusione, dell’iscrizione nella white list prefettizia o della presentazione della relativa domanda. Per la ricorrente, il servizio oggetto dell’appalto non rientrava tra le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa previste dall’art. 1, comma 53, della legge 190/2012.

La decisione del TAR

Il TAR Lazio ha dichiarato il ricorso inammissibile.

Il punto centrale della sentenza riguarda l’immediata impugnabilità delle clausole del bando. I giudici ricordano che, di regola, le clausole non immediatamente escludenti devono essere contestate insieme all’atto che rende concreta la lesione, come l’aggiudicazione o un provvedimento applicativo sfavorevole.

L’impugnazione immediata è richiesta solo quando la clausola impedisce la partecipazione alla gara o rende oggettivamente impossibile la presentazione di un’offerta corretta e sostenibile. Non basta, quindi, lamentare una minore convenienza economica o un possibile svantaggio competitivo.

Nel caso specifico, il TAR non ha ravvisato una preclusione oggettiva alla partecipazione. Anzi, la presenza di più offerte per ciascun lotto è stata considerata un indice concreto della possibilità, per gli operatori economici, di partecipare alla procedura e formulare una proposta.

Anche la censura sulla clausola sociale è stata ritenuta inammissibile. Il rischio paventato dalla ricorrente, cioè che altri concorrenti potessero ottenere punteggi tecnici analoghi valorizzando il personale da riassorbire, è stato considerato solo eventuale e valutabile all’esito della gara.

Un altro passaggio interessante è sulla white list. Il TAR rileva che l’attività oggetto dell’appalto non rientrava tra quelle per cui è prevista l’iscrizione negli elenchi prefettizi. Inoltre, la stessa stazione appaltante aveva chiarito che il riferimento alla white list costituiva un mero refuso privo di incidenza sulla partecipazione.

In ogni caso, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.lgs. 36/2023, le clausole che violano il principio di tassatività delle cause di esclusione sono nulle e si considerano non apposte. L’impresa, quindi, non ha l’onere di impugnare subito la clausola nulla, ma dovrà contestare l’eventuale atto successivo che ne faccia concreta applicazione.