Tratto da: Lavoripubblici

La revoca legittima di una gara può comunque generare responsabilità precontrattuale della stazione appaltante? La tutela dell’affidamento del concorrente sopravvive all’annullamento o alla revoca dell’aggiudicazione? E su chi grava la prova del danno dopo un’esclusione poi rivelatasi illegittima?

La revoca legittima di una gara può generare responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, ma non in via automatica, perché richiede una scorrettezza effettiva del comportamento. Legittimità dell’atto e correttezza della condotta restano piani distinti. Su questo crinale operano la tutela dell’affidamento e la buona fede, che vincolano la stazione appaltante anche di fronte a un provvedimento legittimo. È una costruzione che il nuovo Codice dei contratti ha oggi positivizzato nell’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023, ma che vale anche per le gare ancora regolate dal previgente D.Lgs. n. 50/2016, perché vi preesiste.

A chiarirlo è il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4292 del 27 maggio 2026, che mette al centro non la legittimità della revoca, ormai coperta da giudicato, ma la correttezza del comportamento dell’amministrazione. Quella scorrettezza viene meno quando la scelta poggia su sopravvenienze non imputabili all’amministrazione.

La questione oggetto della sentenza riguarda il risarcimento preteso da un operatore economico escluso da una gara poi interamente revocata.

Una mandataria di un raggruppamento temporaneo ha partecipato a una procedura ristretta per l’ampliamento di un tratto autostradale, indetta da una stazione appaltante operante come concessionario autostradale ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016. Il raggruppamento era il miglior offerente, ma veniva escluso per una valutazione negativa sui requisiti generali di una mandante, con rigetto anche di una proposta di modifica soggettiva in riduzione ai sensi dell’art. 48, e l’appalto andava a un altro raggruppamento.

L’esclusione veniva annullata in primo grado e la questione approdava all’Adunanza Plenaria, che ammetteva la modifica soggettiva in riduzione anche in fase di gara (sentenza n. 2/2022), salvo poi estinguersi il giudizio senza una decisione di merito sull’aggiudicazione. Nel frattempo la stazione appaltante revocava l’intera procedura, aggiudicazione compresa, e affidava i lavori in via diretta a una propria società controllata. Anche la revoca veniva impugnata, ma Palazzo Spada ne confermava la legittimità con la sentenza n. 5330/2023.

Esaurita questa fase, il consorzio agiva per il danno da mancata aggiudicazione, in subordine per la responsabilità precontrattuale, e in via ulteriormente subordinata per l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990. Il primo giudice respingeva ogni domanda, e da qui muove l’appello.

L’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023 impegna stazioni appaltanti, enti concedenti e operatori economici a comportarsi reciprocamente nel rispetto della buona fede e della tutela dell’affidamento. Il terzo comma aggiunge che, in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole quando l’illegittimità sia agevolmente rilevabile secondo la diligenza professionale richiesta ai concorrenti.

La norma codifica un dovere che la giurisprudenza ricavava già dall’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241/1990, sulla collaborazione e la buona fede tra cittadino e amministrazione.

La gara ricade però sotto il D.Lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla procedura indetta prima dell’efficacia del nuovo Codice, e l’art. 5 vi è richiamato come positivizzazione di un orientamento consolidato, non come norma che governa il caso. Sullo sfondo operano anche l’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, sulla revoca e il connesso indennizzo, e la sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021, che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 177 del D.Lgs. n. 50/2016 sull’obbligo di esternalizzazione a carico dei concessionari.

Alla luce di questo quadro, i giudici d’appello distinguono due piani. La legittimità del provvedimento si misura sulle norme di diritto pubblico e sulla validità dell’atto. La correttezza del comportamento attiene invece alle regole civilistiche di lealtà e buona fede, e la sua violazione incide non sull’interesse legittimo ma sulla libertà di autodeterminarsi nei rapporti negoziali.

Da qui la conferma che l’affidamento del privato sul legittimo esercizio del potere è situazione tutelabile, fonte di responsabilità anche quando un provvedimento favorevole viene annullato su ricorso di terzi (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 21/2021). La revoca legittima, perciò, non mette di per sé al riparo dalla responsabilità precontrattuale.

Nel caso esaminato, però, quella responsabilità non sussiste, perché manca il suo elemento costitutivo, la scorrettezza comportamentale. La revoca poggiava su circostanze sopravvenute e non controllabili dall’amministrazione, in primo luogo la pronuncia della Corte Costituzionale che aveva rimosso l’obbligo di esternalizzazione, oltre all’urgenza dei lavori, al contenzioso pendente e all’aumento dei costi. L’amministrazione si è limitata a prenderne atto, senza negligenza.

Sul versante del danno da mancata aggiudicazione, i giudici ricordano, con la Corte di Giustizia UE (sentenza n. 547 del 6 giugno 2024), che l’offerente illegittimamente escluso può subire un lucro cessante oppure, in via distinta, la perdita dell’opportunità di partecipare alla procedura ai fini dell’aggiudicazione, ma il risarcimento non discende in automatico dall’illegittimità dell’atto.

Il danneggiato deve provare che, senza l’atto, si sarebbe aggiudicato la commessa o ne avrebbe avuto effettiva probabilità, perché nell’azione risarcitoria il principio dispositivo opera con pienezza, senza il metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (Consiglio di Stato, sentenza n. 9796/2023). Qui la prova manca, perché alla data della revoca un’altra impresa era ancora formalmente aggiudicataria, con un ricorso incidentale sull’anomalia dell’offerta non ancora deciso. La domanda cade così sul terreno della prova. Per la stessa fluidità di posizione resta priva di fondamento anche l’indennizzo ex art. 21-quinquies, riservato a chi sia titolare di un provvedimento ampliativo, qualità che l’appellante non vantava.

Sul piano tecnico-operativo la pronuncia consegna due indicazioni speculari. L’impresa che intenda agire deve costruire fin da subito il fascicolo della prova, dimostrando con elementi puntuali — la posizione in graduatoria, la sorte dei profili ancora controversi come l’anomalia — che senza l’atto contestato l’aggiudicazione sarebbe stata certa o ragionevolmente probabile.

La stazione appaltante, dal canto suo, è chiamata a rendere tracciabile la ragione della propria scelta. Documentare con cura le sopravvenienze che impongono una revoca, come avvenuto qui, è la via che tiene la decisione al riparo dalla pretesa del concorrente deluso, perché è l’assenza di una scorrettezza effettiva a escludere la responsabilità.

In conclusione, Palazzo Spada ha rigettato l’appello ricordando che l’affidamento del privato è tutelato ma non garantisce un esito, e che la responsabilità della stazione appaltante si misura sul comportamento, non sulla sola tenuta formale dell’atto. Un’amministrazione che revochi una gara per ragioni sopravvenute e documentate resta perciò nel perimetro della correttezza, anche se ha già aggiudicato sullo stesso oggetto. L’impresa, per parte sua, deve sostenere il danno con una prova rigorosa della spettanza o della chance, non con la sola illegittimità dell’atto che l’ha estromessa.

Sul piano sistematico la pronuncia si inscrive nel solco che, dopo l’Adunanza Plenaria n. 21/2021 e oggi con l’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023, riconosce autonomia al dovere di buona fede rispetto alla legittimità dell’atto, in coerenza con il principio di fiducia del nuovo Codice. Ma quella tutela serve a sanzionare la slealtà, non a trasformare ogni delusione in credito risarcitorio.