Tratto da: Lavori Pubblici  

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) ha ribadito i principi generali in materia di avvalimento, distinguendo tra supporto operativo e avvalimento di tipo professionale o esperienziale.

Ma fino a che punto un operatore economico può far leva sui requisiti professionali di un altro soggetto? Nei servizi di ingegneria e architettura, è sufficiente che l’ausiliaria “presti” i propri titoli e competenze, oppure deve necessariamente eseguire direttamente le prestazioni?

A questa domanda ha dato risposta il Consiglio di Stato con la sentenza 15 luglio 2025, n. 6202, chiarendo l’applicazione degli artt. 104, commi 3 e 8, del Codice e confermando un orientamento destinato a incidere profondamente sulle gare di progettazione e sulle strategie degli operatori.

La vicenda riguarda una gara europea per l’affidamento di servizi complessi, comprensivi anche della progettazione esecutiva di strutture temporanee.

Un RTI era stato escluso per aver presentato un contratto di avvalimento sul requisito relativo alle capacità tecnico-professionali per la progettazione architettonica e ingegneristica. La lex specialis qualificava tali prestazioni come “secondarie”, ma a contenuto tecnico-intellettuale elevato.

Mentre il TAR aveva accolto il ricorso dell’OE, annullando l’esclusione, la controinteressata appellante sosteneva che il giudice di prime cure avesse travisato la portata dell’art. 104, ritenendo che i servizi di progettazione potessero essere coperti dall’avvalimento ordinario.

Una tesi che il Consiglio di Stato non ha condiviso, confermando che, trattandosi di prestazioni professionali, l’esecuzione non può che essere diretta da parte dell’impresa ausiliaria.

La disciplina dell’avvalimento è contenuta nell’art. 104 d.lgs. n. 36/2023. I commi più rilevanti per la vicenda sono i seguenti:

• comma 1: «L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti».
• comma 2: «Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta».
• comma 3:«Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto».
• comma 8: «Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3».

La norma, in sostanza, distingue tra:

• l’avvalimento operativo (commi 1 e 2);
• l’avvalimento professionale (comma 3), quest’ultimo caratterizzato dall’obbligo che la prestazione sia svolta in proprio dall’ausiliaria (comma 8).

  Ricostruendo la ratio della norma, il Consiglio di Stato ha spiegato che la disciplina ha come obiettivi:

  • evitare “avvalimenti di comodo”, dietro cui si celino operatori privi di capacità tecniche reali;
  • garantire che, per i requisiti professionali (progettazione, direzione lavori, collaudo, verifiche), l’attività sia svolta solo da chi possiede i titoli abilitativi.

  Il Collegio ha ricordato che l’avvalimento esperienziale non può ridursi alla “messa a disposizione” di titoli o firme, ma richiede un impegno diretto dell’ausiliaria nell’esecuzione della prestazione. Nel caso di progettazione esecutiva, attività intellettuale che richiede titoli professionali e competenze tecniche certificate, la legge stessa impone che l’impresa ausiliaria sia il soggetto esecutore.

  Il contratto di avvalimento, in tali ipotesi, è definito dalla giurisprudenza come “legalmente determinato”: il contenuto minimo (esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria) discende direttamente dall’art. 104, commi 3 e 8, senza necessità di ulteriori clausole.

  I giudici di Palazzo Spada hanno quindi confermato che l’avvalimento posto in essere per la progettazione rientra pienamente nella previsione dell’art. 104, commi 3 e 8, e non può essere assimilato all’avvalimento ordinario.

  Pertanto, ha respinto l’appello e consolidato l’annullamento dell’esclusione disposto dal TAR, ribadendo che:

  • la prestazione di progettazione esecutiva, qualificata come servizio professionale, va svolta direttamente dall’ausiliaria;
  • il contratto di avvalimento in tali casi non è una mera “fornitura di requisiti”, ma comporta l’obbligo di esecuzione diretta.

    La sentenza offre indicazioni precise per l’applicazione dell’avvalimento nel settore dei servizi di ingegneria e architettura:

    • l’avvalimento professionale comporta l’obbligo di esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria;
    • i servizi di progettazione, direzione lavori, collaudi e verifiche non possono essere svolti dall’impresa ausiliata, ma solo da chi possiede i titoli professionali;
    • le stazioni appaltanti devono verificare nei contratti di avvalimento che l’esecuzione dei servizi professionali sia assegnata all’ausiliaria;
    • infine, gli operatori economici devono strutturare i rapporti contrattuali tenendo conto che, per la progettazione, non è possibile limitarsi a un “prestito del requisito”.