Offerta presentata a gennaio 2021 e lavori eseguiti nell’anno. Il d. l. 73/2021 esclude la compensazione per offerte presentate nello stesso anno di rilevazione delle variazioni.
Tar Piemonte, Sez. II, 10/03/2023, n. 220
Appalto di lavori aggiudicato sulla base di una offerta presentata a gennaio 2021.
La consegna dei lavori è avvenuta a maggio 2021.
A dicembre 2021 è stato emesso il certificato di ultimazione lavori ed emesso il secondo ed ultimo S.A.L. per le lavorazioni eseguite dalla ricorrente sino alla data di ultimazione.
La direzione lavori ha infine trasmesso, nei primi mesi del 2022, la contabilità finale dei lavori (conto finale dei lavori, relazione del direttore dei lavori sul conto finale, certificato di regolare esecuzione e relativi allegati).
A maggio 2022 la ricorrente ha richiesto alla stazione appaltante l’adeguamento prezzi a causa dell’incremento dei costi dei materiali verificatesi nel secondo semestre 2021, ai sensi di quanto statuito dall’art. 1-septies del D.L. 25.05.2021, n. 73 e secondo i parametri fissati dal D.M. MIMS 4.04.2022 (Pubblicato nella Gazz. Uff. 12 maggio 2022, n. 110).
La stazione appaltante non accoglie l’istanza, e l’impresa ricorre al Tar.
Tar Piemonte, Sez. II, 10/03/2023, n. 220 respinge il ricorso:
5. Passando al merito, con i due motivi di ricorso, trattati congiuntamente per ragioni di connessione oggettiva, si lamenta violazione dell’art. 1 septies del d.l. 25 maggio 2021 n. 73, conv. in legge 23 luglio 2021 n. 106, degli artt. 1 e 3 della legge 241/1990, dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità, buon andamento dell’azione amministrativa, trasparenza e proporzionalità; eccesso di potere per sviamento di potere, difetto istruttoria e di motivazione, illogicità e irrazionalità manifeste, travisamento dei fatti e dei presupposti, ingiustizia manifesta.
La ricorrente, dopo aver illustrato l’art. 1-septies del DL n. 73/2021 e del DM 22.04.2022, sostiene che l’amministrazione provinciale le avrebbe dovuto riconoscere la compensazione dei prezzi in quanto nel caso di specie ne ricorrerebbero tutti i presupposti previsti: vigenza del contratto alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge (25.07.2021); presentazione dell’istanza nei termini decadenziali previsti dall’art. 1-septies con indicazione dei materiali e quantità utilizzate (calcolando un valore pari a euro 70.000,00 quale base di calcolo cui applicare la compensazione); contabilizzazione delle lavorazioni nell’anno 2021.
La ricorrente lamenta altresì l’illegittimità della decisione amministrativa in quanto sarebbe fondata su una circolare ministeriale priva di valore normativo che, però, avrebbe innovato le disposizioni citate nella parte in cui prevede che “non è possibile procedere a compensazione dei lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta”, introducendo una causa escludente non prevista dalla legge. La circolare peraltro riguarderebbe le compensazioni di cui al primo semestre mentre l’istanza è formulata per il secondo semestre 2021.
La Società evidenzia, infine, l’irragionevolezza del sistema basato su blocchi annuali giacché escludere dalla compensazione del secondo semestre 2021 i contratti derivanti da offerte presentate nel primo semestre 2021, dopo aver riconosciuto la compensazione dei prezzi del primo semestre 2021 ai contratti derivanti da offerte presentate nel secondo semestre 2020, configurerebbe una palese violazione dei principi generali di uguaglianza e parità di trattamento.
Le doglianze non possono essere condivise.
Il meccanismo compensativo di cui si controverte è stato introdotto dall’art. 1-sepries citato (come modificato dalla l. n. 234/2021) e ne disciplina l’applicazione prevedendo, al comma 3, che “la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori [… ] dal 1° gennaio 2021 fino al 31 dicembre 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto di cui al comma 1 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni”.
Requisito per poter avviare il meccanismo compensativo è che vi siano state variazioni dei prezzi (come rilevate dal citato DM 4.04.2022) rispetto alla data di presentazione dell’offerta.
La rilevazione effettuata dal DM citato riporta:
a) all’allegato 1, i prezzi medi, per l’anno 2020, relativi ai materiali da costruzione più significativi nonché le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nel secondo semestre dell’anno2021, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento all’anno 2020.
b) all’allegato 2, i prezzi medi dei materiali da costruzione più significativi per ciascuno degli anni dal 2003 al 2019, nonché le variazioni percentuali verificatesi nel secondo semestre dell’anno 2021 rispetto a ciascuno di detti anni.
Risulta palese, pertanto, che la misurazione delle variazioni avviene su base annuale con riferimento ai prezzi medi dell’anno 2020 e di quelli precedenti. Il termine di paragone (in base al quale sono calcolate le variazioni percentuali esplicitate negli allegati al decreto) della rilevazione dei prezzi al secondo semestre del 2021, pertanto, è costituito dai prezzi medi delle annualità precedenti ed è a tali periodi che la norma appena richiamata fa riferimento quando richiama la “data dell’offerta”.
In altri termini, il meccanismo elaborato dal legislatore non calcola variazioni di prezzi intervenute nel secondo semestre 2021 rispetto al primo semestre 2021 (data di presentazione dell’offerta) ed il decreto ministeriale del 4.04.2022 non riporta le relative percentuali.
È pertanto la stessa norma di legge, unitamente al decreto ministeriale attuativo, che esclude la compensazione con riferimento alle offerte presentate nello stesso anno di rilevazione delle variazioni (nel caso di specie il 2021).
Questa è la ragione per cui la circolare ministeriale non solo evidenzia che non sono ammesse compensazioni per le lavorazioni la cui offerta è stata presentata nell’anno 2021 ma, nel fornire le esemplificazioni di calcolo, riporta solo casi di offerte presentate nel 2020 (in applicazione dell’allegato 1 al decreto) o in annualità precedenti (in applicazione dell’allegato 2).
Il Collegio osserva, peraltro, che tale meccanismo di compensazione è stato nuovamente normato dal legislatore, anche con riferimento agli anni successivi al 2021, dall’art. 29 del D.L. n. 4/2022. Tale norma esclude espressamente dalla compensazione i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta. Trattandosi di una disciplina del tutto analoga a quella prevista per l’anno 2021, per ragioni di coerenza interpretativa non si può non osservare che tale disposizione si pone in continuità con quanto già previsto dal meccanismo compensativo di cui all’art. 1-septies sopra richiamato. Ciò dimostra, una volta di più, che l’intenzione originaria del legislatore è stata quella di escludere le compensazioni infra-annuali, come quella di cui ci controverte.
Quanto precede rende inconferenti anche le censure di irragionevolezza e violazione dei principi di uguaglianza e parità di trattamento formulate nel ricorso.
Ne consegue che il provvedimento provinciale impugnato, pur richiamando la circolare ministeriale, ha dato applicazione alle regole direttamente previste dal legislatore.
