La stazione appaltante ha il dovere di verificare la permanenza dei requisiti, in presenza di fatti sopravvenuti, astrattamente idonei ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico che è risultato aggiudicatario.
La verifica de qua, eseguita d’ufficio o su sollecitazione di un altro operatore economico interessato ad un ipotetico scorrimento, è espressione dell’esercizio di un potere amministrativo, che si innesta in connessione con la procedura di affidamento.
Questo comporta la riconducibilità della controversia alla giurisdizione esclusiva, atteso che le controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione, ma precedenti alla stipulazione del contratto, esulano dalla giurisdizione del giudice ordinario, al quale sono devolute le controversie relative all’esecuzione del rapporto.
(La controversia afferisce ad un’attività di verifica sfociata nell’adozione di un provvedimento di archiviazione, che si colloca, dal punto di vista temporale, tra l’aggiudicazione e la stipula della convenzione, con la conseguenza per cui l’esercizio del potere speso dalla stazione appaltante rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).
Nella valutazione del grave errore professionale, tale da condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, la stazione appaltante deve compiere una complessa verifica articolata su due livelli: deve innanzitutto qualificare il comportamento pregresso tenuto dall’operatore economico, in termini di idoneità ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione; in via successiva, deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, a livello prognostico, anche in merito alla procedura di gara in itinere.
La valutazione in astratto dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata in concreto, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico.
Le suddette misure, adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro; per cui rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura nonchè di valutare la loro idoneità o meno a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto.
L’interpretazione rigorosa dell’art. 57, comma 6, della direttiva 24/2014/UE, che mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva, consente di ritenere che gli operatori economici possano fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati, sia se ciò avvenga su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, sia se ciò si realizzi al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.
La valutazione circa la ricorrenza delle cause facoltative di esclusione dalle gare pubbliche rientra nell’ambito della ampia discrezionalità della p.a. ed è sindacabile solo in caso di manifesta pretestuosità e ai soli fini di un eventuale riesame da parte della stessa p.a.
(Nella fattispecie, la sezione ha ritenuto che l’applicazione delle misure di self cleaning ai procedimenti di gara ancora pendenti sarebbe rigorosamente osservante dei principi comunitari di proporzionalità, del favor partecipationis e di concorrenza).
Consiglio di Stato, Sez. III, sent. del 22 febbraio 2023, nn. 1790 e 1791.
