Con Delibera n. 528/2022 il Consiglio di ANAC ha modificato il Regolamento in materia di pareri di pre contenzioso nell’ambito dei contratti pubblici approvato con Delibera n. 10 del 9 gennaio 2019.
Quest’ultima modifica regolamentare segue le precedenti adottate con Delibera n. 654 del 2021.
Il regolamento disciplina il procedimento per l’adozione dei pareri di pre contenzioso in applicazione di quanto previsto dall’articolo 211 del d. lgs 50 del 2016.
La finalità della norma è chiaramente volta a fornire alle stazioni appaltanti e agli operatori economici uno strumento capace di filtrare e prevenire l’insorgere di contenziosi dinnanzi all’autorità giurisdizionale competente.
Pertanto i soggetti sopra richiamati, possono rivolgere all’Autorità istanza di parere per la formulazione di una soluzione a questioni controverse insorte durante lo svolgimento di procedure di gare per affidamento di lavori, servizi e forniture.
Il caso affrontato con gli uffici, riguarda la gestione di una istanza di parere di pre contenzioso richiesto da un operatore economico e reso dall’ ANAC con procedura semplificata e motivazione sintetica (art 11 del Regolamento in materia di pareri di pre contenzioso).
A seguito della presentazione di istanza singola con la quale l’istante abbia anche comunicato la propria volontà di attenersi ai contenuti del parere richiesto, la prima valutazione che la stazione appaltante deve effettuare è se manifestare analoga volontà di attenersi al contenuto del parere; in caso positivo si ricorda al R.U.P che tale adesione deve avvenire entro il termine di 10 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenuta presentazione dell’istanza mediante la compilazione dell’apposito modulo allegato al Regolamento ANAC in materia di pre contenzioso. A conclusione di questa prima fase, la volontà manifestata e comunicata di entrambi i soggetti di attenersi al pronunciamento produrrà l’effetto che il parere reso acquisirà efficacia vincolante per le parti.
Venendo al merito, la questione verteva sulla presunta illegittimità del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico istante, per «indeterminatezza e genericità del contratto di avvalimento per quanto riguarda la specificazione delle risorse messe a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria», nonché per la «mancanza nel contratto di avvalimento dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio per cui le capacità sono richieste»;
Precisiamo che il caso in esame riguarda l’avvalimento cosiddetto“operativo”, e anticipiamo che l’Autorità ha accolto pienamente le memoria difensive elaborate dall’ente.
Il primo motivo del provvedimento di esclusione è stato ritenuto pienamente conforme alla documentazione di gara e in particolare al disciplinare di gara che stabiliva a pena di nullità che il contratto di avvalimento contenesse la specificazione dei requisiti forniti, delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria nonché l’impegno ad eseguire direttamente il servizio per cui le capacità sono richieste.
La giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento ad altri rapporti contrattuali (cfr. in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez.V, 2 dicembre 2016, n. 5052; id. 12 marzo 2018, n. 1543; id. 30 gennaio 2019, n. 755; Tar Lazio, Roma , sez. I, 1 aprile 2019, n. 4247; id. sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 5 novembre 2019, n. 5247)
Il secondo motivo di esclusione rilevato dal RUP, riguarda la mancanza nel contratto di avvalimento dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio per cui le capacità sono richieste; il Disciplinare di gara, infatti, prevedeva quale requisito di capacità tecnica e professionale l’esecuzione negli ultimi tre anni servizi analoghi.
In merito a tale impegno, con la sentenza del 03/04/2019 n. 2191, il Consiglio di Stato, Sezione V, nel ricondurre il requisito dello svolgimento dei “servizi analoghi” nella nozione di “esperienze professionali pertinenti”, ha affermato che in tali ipotesi il contratto di avvalimento dovrebbe contemplare l’assunzione da parte dell’ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo. Tale pronuncia ha confermato l’orientamento già espresso dalla medesima Sezione, con la sentenza del 06/10/2018, n. 5750, in cui si precisa anche che la mancata assunzione dell’obbligo di eseguire direttamente la prestazione in capo all’ausiliaria nel contratto di avvalimento rappresenta una lacuna non colmabile con soccorso istruttorio, trattandosi di un’ipotesi di assenza di elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione.
Riepilogando, in sede di gara verificare attentamente il contenuto del contratto di avvalimento che non deve avere un contenuto generico e indeterminato, e deve contenere specifico impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio, e non limitarsi a mere affermazioni di stile.
In conclusione, l’utilizzo dell’istanza di parere di pre contenzioso e la volontà di riconoscerlo come vincolante, può consentire di concludere la procedura di gara nei termini, evitando un aggravio di tempi e costi a carico della stazione appaltante e dell’operatore economico in caso di impugnazione in sede giudiziaria
