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20/01/2022 - Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - sez. giurisdizionale, 12/1/2022 n. 32: sulla natura dei protocolli di legalità e sulla discrezionalità dell'Amministrazione di valutare la congruità dell'offerta

tratto da dirittodeiservizipubblici.it

 Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - sez. giurisdizionale, 12/1/2022 n. 32

Sulla natura dei protocolli di legalità; L'Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta.

I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta; il fatto che il rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura.

Le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell'art. 1 c. 17 della l. n. 190 del 2012, laddove configurano specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 e contemporaneamente si fondano sulla base legislativa richiesta dall'art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, gli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti. L'assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all'Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate). In tal senso, i protocolli di legalità sono strumenti utili per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività volte a sviluppare la concorrenza per il mercato (quali le procedure a evidenza pubblica), attraverso l'introduzione di clausole "sanzionatorie" (così lo stesso patto di integrità) in caso di violazione degli impegni assunti.

Secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, l'Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Ciò anche in ragione del relativo presupposto di legge, da individuare "in base ad elementi specifici", a sua volta correlato ad una situazione indeterminata di sospetto di anomalia dell'offerta (che "appaia" anormalmente bassa).

Per giurisprudenza consolidata, "i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, sì che l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, di suo espressione di un potere tecnico-discrezionale insindacabile, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta.

Ai sensi dell'art. 31, c. 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante può istituire una commissione a supporto del rup. Il par. 5.3 delle Linee Guida ANAC n. 3 prevedono, infatti, che, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al rup e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell'art. 31, c. 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc. Non può sostenersi che il fatto che il rup non abbia proceduto direttamente alla verifica di anomalia e che ne abbia delegato la verifica in relazione ad una voce costituisca ex se un vizio di legittimità della procedura. L'affidamento dell'incarico di verifica dell'anomalia non spoglia, infatti, il rup della relativa competenza atteso che questi deve fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato, ove le condivida.
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