Consiglio di Stato, sez. V, 08.02.2022 n. 898
5.1. La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra.
A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.
5.2. Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.
L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dell’ulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui all’ultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).
5.3. Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.
Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).
5.4. Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).
