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05/04/2022 - E' la stazione appaltante a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 31/03/2022, n. 724

Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016.

Dev’essere la stazione appaltante a valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi raccolti depongano per un illecito professionale così grave da incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore.

Questo quanto affermato dal Tar Lombardia in una complessa vicenda di contenzioso ( e la sentenza accoglierà sia il ricorso principale che quello incidentale).

Così stabilisce Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 31/03/2022, n. 724:

11.6. La tesi non può essere condivisa.

Il sindacato sul corretto esercizio della discrezionalità della p.a. non può essere condizionato da valutazioni dell’ANAC rese nell’ambito del procedimento di annotazione di una vicenda professionale nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016. Nel valutare se un fatto rientri o meno tra le c.d. notizie utili, l’Autorità non esprime una propria valutazione sulla rilevanza del fatto, ma verifica solo l’utilità dell’inserimento della notizia nel Casellario ai fini alle future valutazioni delle Stazioni Appaltanti, che tuttavia rimangono sempre libere di esaminare sia i fatti annotati nel Casellario, sia altre vicende professionali, come chiarito sia dal testo delle Linee Guida stesse (par. 4.2.), sia dalla consolidata giurisprudenza. La ratio dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie utili ai sensi dell’art. 213, comma 10, del codice dei contratti pubblici traspare, infatti, dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2021, n. 4299) il cui accertamento è comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara (Cons. Stato sez. III 2 agosto 2021 n. 5659).

11.7. Va incidenter osservato che, sulla base della documentazione prodotta in giudizio (cfr. in particolare doc. 36 del fascicolo di parte ricorrente), risulta che in data 14 aprile 2021 ANAC abbia avviato il procedimento per la richiesta al Prefetto di Palermo dell’adozione delle misure di cui all’art. 32 del D.L. 90/2014, procedimento che si è concluso con il provvedimento prot. n. 148922 del 14 ottobre 2021, con cui il Prefetto di Palermo ha disposto la misura del commissariamento in relazione ai contratti sottoscritti da -OMISSIS- con le Aziende sanitarie e Ospedaliere del territorio palermitano e in corso di esecuzione.

La delibera di ANAC predetta, coeva a quella di archiviazione del procedimento di iscrizione nel casellario, non è stata parimenti valorizzata dalla stazione appaltante, pur potendo fornire altrettanti elementi di valutazione, che sono stati tuttavia totalmente pretermessi.

12. In conclusione il giudizio di affidabilità e integrità dell’operatore economico, cui è pervenuta ….., si fonda su elementi astrattamente considerati e non concretamente valutati in base ad un’autonoma operazione di discernimento della stazione appaltante. Quegli stessi elementi, complessivamente considerati alla luce delle argomentazioni sopra esposte, fanno, di contro, emergere un quadro vacillante sotto il profilo dell’affidabilità della società.

La motivazione posta a sostegno del provvedimento di aggiudicazione risulta quindi essere solo apparente.

12.1. Va precisato che la conclusione cui è giunto il Collegio nel presente giudizio non si pone in contraddizione con il precedente della Sezione di cui alla sentenza 19 novembre 2021 n. 2573, richiamato da -OMISSIS- nella replica depositata, avente ad oggetto l’aggiudicazione a -OMISSIS- del lotto 2. In quell’occasione la controinteressata aveva dedotto che la deliberazione di aggiudicazione n. 522/2021 (sopravvenuta nel corso di quel giudizio) avrebbe fatto esclusivo rinvio per relationem alla delibera di ANAC di archiviazione del procedimento di iscrizione nel casellario. Il Tribunale ha respinto il motivo di ricorso avendo verificato la sussistenza di un complesso di elementi presi in considerazione da parte della stazione appaltante.

Ciò che il Collegio, con il presente giudizio, ha verificato (non essendo ravvisabile alcuna antinomia con il precedente suddetto) è che l’apparente ampia motivazione della proposta di aggiudicazione del RUP in realtà si risolve in una sequenza di assunti astratti che non trovano rispondenza né nella realtà cronologica dei fatti (in quanto successivi alla gara in oggetto – in tal senso le misure di self cleaning adottate), né nella loro valutazione secondo la ratio della normativa cui sono ascrivibili (sotto tale profilo si fa riferimento alla delibera di ANAC di archiviazione) e secondo un autonomo convincimento della stazione appaltate.

13. Va poi aggiunto che, come sopra rilevato, soltanto nella primavera del 2021, per effetto della segnalazione della ricorrente e delle successive richieste di …., la controinteressata ha fornito informazioni circa i fatti penalmente rilevanti contestati a partire dal maggio 2020.

La stazione appaltante non ha preso posizione sulla violazione dell’obbligo dichiarativo delle circostanze sopravvenute in corso di procedura di gara (che, come sopra osservato, si è protratta per un lungo periodo anche per le alterne vicende processuali del complesso contenzioso instaurato), e non ha espresso alcun giudizio di affidabilità del concorrente in relazione all’omissione delle informazioni, autonomo rispetto alla valenza dei fatti celati.

14. Per le ragioni che precedono, in accoglimento del primo e del secondo mezzo di gravame, assorbiti gli ulteriori profili di censura, il ricorso principale è fondato, va accolto e va quindi disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione limitatamente al lotto 4.

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