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13/09/2022 - Affidamento diretto “mediato”: iter procedimentale sostanzialmente diverso dall’indagine esplorativa pre- affidamento diretto “puro”.

Dal sito leautonomie.asmel.eu un articolo di Pierluigi Girlando

Come noto la giurisprudenza amministrativa ha ribadito più volte e a gran voce la formale differenza tra l’affidamento diretto e la procedura negoziata e tra queste e le procedure ordinarie, anche laddove il primo dovesse svilupparsi, in concreto, in una procedura selettiva e procedimentalizzata (TAR Veneto n. 542/2021).

Riteniamo, tuttavia, che tale affermazione non possa prescindere dalla sostanziale procedura posta in essere dalla Stazione appaltante.

Afferma l’ANAC che in presenza di affidamento diretto non vi siano criteri di aggiudicazione in quanto risulta assente l’elemento della “competizione”, rinviando alla discrezionalità del Responsabile Unico del Procedimento le modalità di scelta del contraente. Significa che il RUP è libero di predefinire criteri di selezione al di fuori del rigido paradigma fissato dall’art. 95 del Codice dei Contratti? Oppure che, mancando un segmento concorrenziale vero e proprio, il RUP possa selezionare l’affidatario in modo discrezionale, dando conto in determina delle motivazioni che sono alla base di tale scelta?

Pensiamo che entrambe le opzioni possano ritenersi valide, a seconda della fattispecie. Indipendentemente dalla preferenza terminologica (preventivo in luogo di offerta; affidamento previa consultazione in luogo di procedura negoziata), in presenza di un confronto strutturato e caratterizzato da regole predefinite  – seppur  non in senso tecnico –  e non necessariamente aderenti alle clausole codicistiche di dettaglio, salvo auto vincolo – il RUP dovrà tenere sempre a mente che tale tipologia di procedura è, in sostanza, un confronto competitivo, con tutto ciò che ne consegue in termini di principi generali.

Diversamente, se per individuare il contraente si procede consultando il mercato in modo de-strutturato, ovvero senza predisposizione di alcun modulo competitivo-comparativo, l’affidamento diretto sarà sostanzialmente “puro” (art. 36 co 2 lettera a), del Dlgs 50/2016) e l’onere del RUP ricadrà sulla motivazione da rendere ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990, sempre nel rispetto dei principi comuni. 

Si noti come nella prima tipologia di affidamento (mediato) la motivazione coincida con l’esito della comparazione / gara informale, donde si ricava che l’esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa del Responsabile del procedimento abbia avuto luogo in sede di determinazione delle regole di “gara/comparazione”, non potendo egli discostarsi né disapplicare quanto predeterminato nella lettera di invito, pena la violazione dei suddetti principi.

Nel secondo caso, con la motivazione il RUP conferisce forma e sostanza alla discrezionalità esercitata che, in ogni caso, non potrà ridursi in una decisione arbitraria o dettata da considerazioni meramente soggettive. 

La Corte di Cassazione Penale

Riteniamo che la tesi su esposta – frutto di indagini esegetiche di più interpreti – sia stata suffragata, indirettamente, dalla Corte di Cassazione penale in un caso relativo al reato ex art. 353-bis del Cod. pen. La VI sez. della Corte, con sentenza n. 5536/2022 ha infatti analizzato il caso di un affidamento diretto, nel quale l’individuazione del fornitore affidatario è avvenuta con modalità non strutturate di valutazione di più proposte (preventivi e non offerte in senso stretto).  

Afferma la Cassazione che “ vi sono casi in cui nonostante l’affidamento diretto, il procedimento prevede segmenti concorrenziali tra gli aspiranti che rendono omologabile la trattativa privata – perlomeno in relazione alla fase iniziale del procedimento – a una procedura di gara, considerata “ufficiosa”, “informale”, “esplorativa”, “di sondaggio”, di “consultazione”. Da questa interpretazione si ricava, al contrario, che in “difetto di una reale e libera competizione tra più concorrenti non si può parlare di gara, ricorrendo tale situazione nel caso in cui singoli potenziali contraenti, individualmente interpellati, presentino ciascuno le proprie offerte e l’amministrazione resti libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati”.

Pertanto, laddove la scelta del contraente non sia preceduta da una “comparazione”, anche di tipo informale, intesa quale procedura selettiva e concorrenziale e, dunque, sostanzialmente competitiva o -se vogliamo – para-competitiva, non è riscontrabile “alcuna spinta agonistica tra le parti”. 

Nel sintetizzare un elemento applicabile alla fase prodromica all’affidamento diretto “puro”, ovvero quello di cui alla lettera a) dell’art. 36 co 2 del Codice, la Corte ha stabilito che il delitto previsto dall’art. 353-bis del codice penale:

  • è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale;
  • mentre non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale.

Possiamo ricondurre la prima ipotesi al caso dell’affidamento diretto “temperato”, quello previsto dall’art. 36 co 2, lettera b), del Codice, ma anche ad appalti di importo inferiore alla soglia nazionale se il RUP ha scelto di vincolarsi ad un confronto strutturato.

La seconda ipotesi collimerebbe, invece, con un affidamento diretto vero e proprio (dicasi puro) previsto dall’art. 36, co 2, lettera a), del Dlgs 50/2016: in tal caso la selezione del contraente, al fine di non rendere apodittica la motivazione, dovrà necessariamente rinviare ad una indagine preliminare che ben può realizzarsi tramite l’acquisizione, individuale e de-procedimentalizzata, di preventivi di spesa. L’acquisizione di preventivi avrebbe in tale circostanza lo stesso obiettivo della valutazione di listini o prezzi applicati da altre SA in contratti analoghi. Sempre che il RUP non decida, ovviamente, di “mettere a gara” tali preventivi, tramutando inevitabilmente l’indagine a titolo di benchmark in un confronto vero e proprio, anche se informale/ufficioso (e quindi diverso da una procedura negoziata ex art. 63 / ordinaria).  

 

Differenze operative

Senza alcuna pretesa di verità dogmatica, proviamo a capire, sul piano strettamente pratico, quali siano le differenze tra le due modalità di scelta in via diretta nel caso di appalti di beni e servizi. 

Affidamento diretto “mediato” di importo inferiore alla soglia nazionale:

  • Definizione progetto/capitolato tecnico con Foglio Patti e condizioni 
  • Avvio RDO con richiesta di offerte (no limite invitati): procedura comparativa nel rispetto delle regole espressione dei principi ex art. 30 del Codice
  • Assenza di criteri ai sensi dell’art. 95, salvo auto vincolo
  • Determina unica /atto unico equivalente (consentito dall’art. 32 Dlgs 50/2016)
  • Verifiche requisiti
  • Efficacia e stipula

Affidamento diretto “mediato” di importo superiore alla soglia nazionale:

  • Definizione progetto/capitolato tecnico con Foglio Patti e condizioni 
  • Avvio RDO con richiesta di offerte (almeno 5 oo.ee): procedura comparativa nel rispetto delle regole espressione dei principi ex art. 30 del Codice
  • Previsione dei criteri ai sensi dell’art. 95 (Si ritiene che, in tal caso, l’art. 36 co 9 bis non consenta di discostarsi dai criteri classici di aggiudicazione)
  • Determina unica /atto unico equivalente (consentito dall’art. 32 Dlgs 50/2016)
  • Verifiche requisiti
  • Efficacia e stipula

Affidamento diretto “puro” 

  • Indagine preliminare al fine di definire il piano dei fabbisogni tramite richiesta di preventivi: nessuna comparazione diretta. Il RUP pone quesiti al mercato che risponde con quotazioni; condizioni generalmente applicate; caratteristiche tecniche. (Nel caso il fabbisogno sia già definibile tramite capitolato, l’indagine si svolge estrapolando i “titoli” al fine di interrogare il mercato). 
  • Istruttoria a valle dell’indagine
  • Definizione del Capitolato tecnico/Foglio patti e condizioni: grazie all’acquisizione delle informazioni ricavate dall’indagine
  • Avvio di una Trattativa Diretta con l’operatore economico ritenuto più conveniente in termini economici e di aderenza al proprio fabbisogno
  • Verifiche requisiti 
  • Determina unica (efficace) /atto unico equivalente e motivazione in merito alla scelta dell’affidatario
  • stipula

 

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