Consiglio di Stato, Sez. V, 26/08/2022, n. 7482
Il Consiglio di Stato attesta la legittimità della previsione del disciplinare di gara nella parte in cui si vietava il ricorso all’avvalimento per ciò che riguarda il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”).
La Sentenza merita segnalazione in quanto colloca l’articolo 12 tra i requisiti di idoneità professionale superando quella giurisprudenza ( vedi https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/manutenzione-del-verde/) che lo aveva considerato quale requisito di esecuzione.
Questo quanto stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 26/08/2022, n. 7482:
7. Tutto ciò premesso si affronta innanzitutto l’appello incidentale e la connessa questione di legittimità eurounitaria. Si lamenta in particolare che la stazione appaltante avrebbe espressamente vietato il ricorso all’avvalimento per il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”). Ciò in ritenuta violazione delle disposizioni interne ed eurounitarie le quali contemplerebbero un certo favor per l’utilizzo di simili strumenti aggregativi, diretti al contrario a facilitare il più possibile la partecipazione alle pubbliche gare.
Osserva al riguardo il collegio come la giurisprudenza abbia costantemente inibito il ricorso a tale istituto onde sopperire alla assenza di un requisito di questo tipo. Questi i passaggi più salienti della giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi del tema:
– “Il requisito di idoneità professionale è collegato al dato esperienziale ed aziendale dell’idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidarsi, per cui deve, tra l’altro, essere posseduto personalmente dall’operatore e non può essere oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito “trasferibile” da un operatore economico all’altro” (Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2021, n. 5851);
– L’iscrizione al registro delle imprese è requisito che non può essere prestato mediante il ricorso all’avvalimento. Infatti la norma che lo impone è diretta ad assicurare l’astratta idoneità professionale dell’operatore economico a svolgere l’attività imprenditoriale in un determinato settore, sul presupposto che si tratti di impresa che abitualmente esercita in concreto quella certa attività in quel determinato settore commerciale o economico (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);
– Ciò in quanto la “norma dell’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici … limita il campo di applicazione dell’avvalimento ai soli requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lettere b) e c), del medesimo Codice, escludendo la possibilità di avvalersi della capacità di altri operatori economici per integrare i requisiti di idoneità professionale” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);
– Pertanto: “Il requisito di idoneità professionale, per sua funzione, qualifica il soggetto economico nella sua unitarietà, non è scindibile nelle sue diverse componenti o nei suoi diversi profili” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037);
– Ed ancora: “il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell’iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell’operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667);
– Più in particolare: “l’iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l’idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche” (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3698);
– Quelli di idoneità professionale costituiscono dunque “requisiti strettamente personali … in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione”. Essi risultano “relativi alla mera e soggettiva idoneità (professionale) del concorrente (quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore) a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).
Da quanto sopra riportato emerge dunque la sicura legittimità della previsione del disciplinare di gara nella parte in cui si vietava il ricorso all’avvalimento per ciò che riguarda il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 12 della legge n. 154 del 2012 (“manutentore del verde”).
Quanto poi alla sollevata richiesta di rinvio pregiudiziale (per la verità formulata con memoria di costituzione ma affrontata in tale paragrafo per ragioni di collegamento logico) si osserva che questa stessa sezione ha già avuto modo di rilevare che: “la disciplina nazionale di cui all’art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, è compatibile con la direttiva europea 2014/24/UE, la quale (conformemente a quanto previsto dal diritto interno) all’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) disciplina l’avvalimento con riferimento ai soli requisiti di “capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4 […]”, con espressa esclusione dei requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, di cui all’art. 58, paragrafi 1 e 2, della medesima direttiva” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2020, n. 7037). L’eccezione deve dunque essere rigettata.
Al di là della sua ammissibilità (messa in dubbio dalla difesa di parte appellante principale) l’appello incidentale è dunque infondato e deve essere rigettato.
