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06/09/2022 - Impugnazione del bando ed applicazione del “principio di equivalenza” dell’articolo 68

tratto da giurisrpudenzappalti.it - scritto da Roberto Donati

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 23/08/2022, n. 655

Procedura aperta preceduta da indagine di mercato per fornitura, installazione e posa di un sistema di chirurgia robotica .

La ricorrente ha impugnato il bando lamentando l’illegittimità dei requisiti tecnici di minima ivi richiesti, posseduti a suo dire da un solo operatore, alla stregua di un vero e proprio bando “fotocopia”.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 23/08/2022, n. 655 dichiara il ricorso inammissibile:

5.- Merita invece positivo apprezzamento la parimenti sollevata eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo il bando gravato portata direttamente ed immediatamente lesiva.

5.1. – Come noto va escluso l’onere di immediata impugnazione in merito alle prescrizioni del bando la cui lesività dipende dalla loro effettiva applicazione e dalla loro concreta incidenza nei confronti dell’impresa partecipante alla procedura concorsuale, secondo consolidati orientamenti giurisprudenziali anche dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ex multis Consiglio di Stato Ad. Plen., 24 giugno 2002, n.3 e 26 aprile 2018, n. 4).

L’onere/possibilità di immediata impugnazione delle previsioni di bando sussiste solo in presenza di una lesione concreta ed attuale della situazione giuridica dell’interessato, ravvisabile esclusivamente nei casi in cui le clausole impugnate precludano con assoluta certezza l’utile partecipazione, dovendosi altrimenti attendere l’emanazione dell’atto applicativo. L’esigenza di puntuale specificazione, del resto, va correlata alla natura eccezionale delle ipotesi di immediata impugnabilità, eccezionalità che rileva pure quale canone interpretativo della casistica, di elaborazione giurisprudenziale, di clausole immediatamente escludenti (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 6 luglio 2021, n.7965; cfr. Consiglio di Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602).

Sono ritenute immediatamente escludenti le clausole che comportino l’impossibilità di accedere alla gara, disposizioni abnormi o irragionevoli, condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale obiettivamente non conveniente, imposizione di obblighi “contra jus”, gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, formule matematiche errate, omessa indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso, clausole che rendano la partecipazione inutile, “contra jus” o eccessivamente gravosa (ex plurimis T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 11 settembre 2018, n. 1927, Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 26 aprile 2018, n. 4).

Ancora, vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” del bando, comportanti l’onere della immediata impugnazione di questo, solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), A tal fine quest’ultimo è tenuto a dimostrare, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, quando prova di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostra, nel merito, l’illegittimità della legge di gara quando prova che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284).

5.2.- Tanto premesso, nel caso di specie l’odierna ricorrente lamenta come visto il possesso delle caratteristiche tecniche di minima richieste dalla lex specialis in capo alla sola …………. evidenziando al contempo l’equivalenza tecnica ed anzi la superiorità sotto vari aspetti del proprio sistema …………… offerto, …………………….

Il principio di equivalenza – per giurisprudenza costante – permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, e risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità, buon andamento e libertà d’iniziativa economica privata e, dall’altro, al principio di libera concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 10 febbraio 2022, n. 1006). Detto principio è, dunque, finalizzato ad evitare che un’irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici precluda l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Consiglio di Stato, sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65; Id. sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353).

Per giurisprudenza altrettanto costante, l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere, dunque, condotta secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, con la finalità di escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive ed anticoncorrenziali, e, in caso di dubbi interpretativi, deve essere sempre preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara (Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).

Nella gara per cui è causa è altrettanto incontestato che la stazione appaltante ha espressamente inserito nel bando la clausola di equivalenza, non essendo invero pacifico che in ipotesi di silenzio del bando possa operare l’eterointegrazione per effetto dell’art. 68 d.lgs. 50/2016 (in questo senso Consiglio di Stato sez. III, 24 febbraio 2016, n.746 contra Consiglio di Stato, III, 18 settembre 2019, n. 6212; Id. 27 novembre 2018, n. 6721) ragion per cui non è in discussione l’operatività del principio e la possibilità per la ricorrente di partecipare alla gara, come infatti ha fatto, invocando l’equivalenza tecnica del proprio sistema robotico offerto, salvo poi eventualmente impugnare il provvedimento di esclusione laddove l’Amministrazione violi l’art. 68 d.lgs. 50/2016.

Ai sensi dell’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, infatti, “quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

5.3.- E’ dunque evidente che sulla base di tale disposizione la ricorrente potrebbe comunque far valere nella fase di ammissione eventuali doglianze sulla conformità o meno della legge di gara (e della ipotetica correlata condotta dell’Amministrazione) al dato primario di riferimento dando dimostrazione della equivalenza tecnica del proprio sistema robotico rispetto a quello offerto dai competitors, ………………..

Nessuna plausibile ragione è in definitiva rinvenibile nel caso di specie per affermare la necessità di una (eccezionale) tutela anticipata avverso gli atti di gara al momento della relativa indizione, ben potendo la ricorrente che ha partecipato alla gara (circostanza che di per sé elide l’asserita connotazione escludente) far valere le proprie doglianze all’esito della eventuale esclusione o mancata aggiudicazione della medesima in proprio favore.

Giova poi rilevare come l’esaminato principio di equivalenza operi oltre che al fine della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnici minimi per l’ammissione alla gara anche nell’applicazione dei criteri per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Consiglio di Stato sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808) come condivisibilmente evidenziato anche dalla difesa di …………

6.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

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