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02/09/2022 - Diritto di accesso all'offerta tecnica

tratto da giurisprudenzappalti.it - scritto da Roberto Donati

Diritto di accesso all’offerta tecnica.
Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, Ordinanza 2514 del 19/08/2022

Il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, ma va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.
Il Tar Sicilia, accogliendo l’istanza della ricorrente, sintetizza in maniera pregevole la giurisprudenza in materia di accesso agli atti di gara, in particolare alle offerte tecniche degli operatori.
Questa la sintesi di Tar Sicilia, Palermo, Sez.I, Ordinanza 2514 del 19/08/2022:
Ne consegue che, proprio in applicazione della disciplina di cui al menzionato art. 53:
– si impone al giudice “un accurato controllo in ordine all’effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018)” (Cons. Stato, sez. III, 19 luglio 2022, n. 1175);
– il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, ma va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.
Nel caso di specie, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, sussiste tale strumentalità, avendo il ricorrente motivato la propria richiesta con riferimento all’esigenza “di difendere in giudizio gli interessi della … Società in relazione alla suddetta procedura di affidamento, in quanto l’offerta presentata dal costituendo RTI con mandataria …….. è affetta da evidenti vizi che ne determinano l’inammissibilità”.
I profili difensivi allegati dal ricorrente afferiscono, infatti, alle concrete modalità di valutazione delle offerte e pertanto l’accesso all’offerta tecnica dell’aggiudicataria rappresenta un elemento necessario ai fini della tutela della posizione soggettiva di cui il primo è portatore.
Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento rispetto alla deduzione di specifici motivi di impugnazione realizza un’inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa (cfr., da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr., altresì, Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437, secondo cui non è ammissibile pretendere che un operatore economico, per essere legittimato ad accedere all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba prima proporre un c.d. “ricorso al buio”) .
È dunque destituita di fondamento la tesi dell’Amministrazione secondo la quale la ricorrente non avrebbe adeguatamente dimostrato la sussistenza di un interesse all’ostensione meritevole di tutela, rispetto all’esigenza di difendere in giudizio i propri interessi in relazione alla specifica procedura ad evidenza pubblica.
Peraltro il quadro ora delineato è del tutto coerente con i consolidati principi in materia (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 19 del 25 settembre 2020), a mente dei quali: a) la pretesa ostensiva è una situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo; b) la necessità (o la stretta indispensabilità) della conoscenza del documento determina il nesso di strumentalità tra il diritto all’accesso e la situazione giuridica finale, nel senso che l’ostensione del documento amministrativo deve essere valutata, sulla base di “un giudizio prognostico ex ante” (e non ex post) come il tramite – in questo senso strumentale – “per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti (principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione giuridica finale controversa” e delle correlative “pretese astrattamente azionabili in giudizio”; c) la delibazione deve essere condotta “sull’astratta pertinenza della documentazione rispetto all’oggetto della res controversa”; d) ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto “il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica”.
Non merita neanche condivisione l’argomentazione della Difesa erariale secondo cui il ricorrente non avrebbe “mai contestato e/o messo in discussione le valutazioni della Stazione appaltante relative all’offerta tecnica, limitandosi a paventare questioni attinenti all’offerta temporale”. Ed invero, non avendo avuto accesso (neppure parziale) all’offerta tecnica, non si vede come il Consorzio istante avrebbe potuto contestare le valutazioni espressa dalla Commissione di gara con riferimento alla proposta tecnica della controinteressata.
In definitiva, contrariamente a quanto ritenuto dalla resistente Amministrazione, il richiesto accesso nella fattispecie considerata non può essere ritenuto “meramente esplorativo”, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della legge n. 241/1990, a verificare la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione ai fini della possibilità, da valutare ex ante ed in astratto con riferimento al momento della domanda, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le regole del codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la disciplina eurounitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale.
Sulla scorta di quanto precede deve dunque essere rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata sia dalla resistente Amministrazione che dalla controinteressata.
Quanto alle ragioni poste alla base del diniego di accesso, giova premettere che, in generale, spetta all’amministrazione il compito di verificare l’effettiva sussistenza di un segreto commerciale la quale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (sul punto la giurisprudenza è consolidata, cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437).
Nel caso di specie la stazione appaltante non ha svolto alcuna valutazione in ordine all’opposizione dell’aggiudicataria del 7 aprile 2022 (in atti) – peraltro generica e senza alcun riferimento all’esigenza di preservare il segreto industriale – limitandosi soltanto a richiamarla, come se il fatto in sé dell’opposizione fosse preclusivo dell’accesso.
Tale modus operandi è illegittimo poiché spetta all’amministrazione decidere, in modo adeguatamente motivato e sulla base di un’idonea istruttoria, se le esigenze palesate dall’aggiudicatario integrino un effettivo segreto commerciale tale da poter essere opposto alla richiesta di accesso, imponendosi alla stazione appaltante “una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento della effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza”, in adempimento dell’obbligo di controllo della fondatezza della dichiarazione dell’impresa controinteressata circa la sussistenza di specifici ambiti di segretezza industriale e commerciale (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1437).
Ne discende che il diniego di accesso è illegittimo perché fondato sull’acritico recepimento da parte della stazione appaltante di un’opposizione all’ostensione che, per la sua genericità, non dimostra l’effettiva presenza di segreti commerciali o industriali da tutelare.
In conclusione l’istanza proposta ai sensi dell’art. 116 c.p.a. è fondata e deve essere accolta.

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