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05/09/2022 - Alla plenaria il quesito concernente la qualificazione per l’ottenimento del beneficio dell’incremento del quinto

tratto da giustizia-amministrativa.it

Contratti della Pubblica amministrazione – qualificazione – categoria lavori – incremento del quinto – presupposti – individuazione – quesito – rimessione all’Adunanza plenaria.

Viene sottoposto all'esame dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, co. 1, c.p.a., il seguente quesito: se l’art. 61, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara (1).

1.Osserva il Collegio che la questione, come emerge con evidenza dalle considerazioni che precedono, riguarda il trattamento da riservare, ai fini della qualificazione, alle imprese che concorrano nella forma aggregata diversa dal raggruppamento orizzontale (in cui oggettivamente unitaria e qualitativamente omogenea è la prestazione destinata ad essere eseguita, sia pure con modalità soggettivamente frazionate) e, segnatamente, di tipo c.d. misto. È noto, infatti, che, relativamente al settore dei lavori: a) i raggruppamenti “orizzontali” sono costituiti da imprese riunite per realizzare un appalto unitario, caratterizzato da un’unica lavorazione (e, quindi, da un’unica categoria richiesta: cfr. art. 48, comma 1, seconda parte d.lgs. n. 50/2016)), essendo esse portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto; b) per contro, i raggruppamenti “verticali” sono riunioni di imprese in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della “categoria prevalente”, mentre gli altri sono preposti all’esecuzione delle (distinte) “categorie scorporabili” (art. 48, comma 1, prima parte d.lgs. cit.); c) infine, i raggruppamenti cc.dd. “misti” consistono in una associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei

lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem d.lgs. cit.). La peculiarità dei raggruppamenti misti è data dalla circostanza che (così come i raggruppamenti verticali) ogni singola impresa non è tenuta ad intervenire nell’ambito di tutte le diverse lavorazioni previste dal bando di gara, ma può essere indicata anche per una sola di esse, ed anche in via parziale, ed è responsabile esclusivamente di quelle assunte in proporzione e nei limiti della sua quota di partecipazione al raggruppamento (cfr. art. 48, comma 5). Tali forme di raggruppamento – di cui è palese la finalità complessivamente proconcorrenziale, di rilievo anche in prospettiva eurocomune, il che sta anche a fondamento, come si è visto, del riconoscimento di un vantaggio premiale nella spendita dei requisiti di qualificazione – hanno trovato spazio nel sistema dei contratti pubblici solo in una fase abbastanza avanzata della legislazione, allorché la possibilità di costituire raggruppamenti orizzontali per l’esecuzione di lavori rientranti nella categoria prevalente o in una delle scorporabili è stata positivamente prevista dall’art. 7, comma 1, lettera f), della legge n. 166 del 2002. A fronte di ciò, l’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 si è, per parte sua, limitato a riprodurre, invariata, la identica previsione del previgente art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34 del 2000 (approvata, per l’appunto, quando tale eventualità non era contemplata). In definitiva, la previsione ha continuato tralatiziamente ad operare, immutata nel tempo, senza essere integrata o novellata per adeguare la tipologia dei raggruppamenti temporanei di imprese al modello di tipo misto. In tale prospettiva (ed in ciò si incentra e riassume il problema esegetico), mentre il riferimento parametrico all’“importo dei lavori a base di gara” non presentava, nella sua rigidità, alcuna difficoltà in un sistema in cui era contemplata la sola figura dei raggruppamenti orizzontali – e ciò in ragione del rilievo che, in tal caso, il contratto da affidare prevede l’esecuzione di una singola ed unitaria prestazione, il cui importo non potrebbe, in definitiva, che corrispondere a quello posto a base di gara – nella situazione attuale, in cui sono ammessi, accanto ai raggruppamenti verticali, anche raggruppamenti misti, che implicano sub-raggruppamenti orizzontali in un contesto di frazionamento verticale delle prestazioni, la regola diventa incoerente, e genera gli esiti indesiderabili e contraddittori ben evidenziati, in premessa, da C.G.A.R.S., sez. I, 11 aprile 2022, n. 450 cit. D’altra parte, l’evidenziata incoerenza pratica od effettuale– adeguatamente illuminata, nella sua genesi, dal dato storico – si risolve, sul crinale degli ordinari strumenti di interpretazione, nella valorizzazione del limite di una lettura rigorosamente testuale della disposizione in esame, che si rivela malcerta e sollecita direttive esegetiche secondarie di matrice sistematica (cfr. art. 12 prel.). A tal fine, appare significativo considerare, in particolare, l’art. 92, comma 2, dello d.P.R. n. 207 del 2010 in tema di requisiti minimi per la composizione dei raggruppamenti: benché la norma (tra l’altro, espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2, in esame) faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-

organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che “la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento” (Cons. Stato, sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751; Id., sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; nella vigenza del Codice abrogato, già C.G.A.R.S., Sez. I, 11 aprile 2008, n. 306). Nella medesima prospettiva sistematica, l’art. 48, comma 5 d.lgs. 50/2016 è chiara nel limitare la responsabilità per le imprese mandanti alle sole prestazioni effettivamente assunte: sicché, in sostanza, il parametro per la perimetrazione degli obblighi delle mandanti, sia nei confronti della stazione appaltante che nei confronti dei terzi, è costituito dalla singola tipologia di prestazione assunta, ricada nella “categoria prevalente” o in una diversa “categoria scorporata”. Sulle esposte premesse, si giustifica allora, nella prospettiva di una lettura orientata alla necessaria coerenza sistematica del regime di qualificazione dei concorrenti plurisoggettivi, una interpretazione “orientata” (od “adeguatrice”) dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel senso che, nei raggruppamenti di tipo misto, i componenti di ciascuno dei subraggruppamenti di tipo orizzontale siano abilitati a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori “nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, purché siano qualificati per una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo della categoria di lavori cui lo stesso componente partecipa”

Cons. St., sez. V, ord., 19 agosto 2022, n. 7310 - Pres. Sabatino, Est. Grasso

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