Dalla lettura delle disposizioni appena richiamate è possibile ricavare che l’operatore economico deve essere immediatamente escluso ogni volta in cui la sanzione interdittiva dell’ANAC venga irrogata in pendenza di una procedura di gara.
Come affermato da recente giurisprudenza, che questo Collegio condivide, la sanzione non produce un mero effetto preclusivo, ma altresì espulsivo (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, n. 386/2021 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 3545/2022 e n. 5354/2021).
A tale conclusione conduce innanzi tutto l’interpretazione letterale delle norme richiamate.
Ed invero il comma 6, come visto, prevede che l’esclusione degli operatori economici privi dei requisiti di partecipazione possa intervenire “in qualunque momento della procedura”, a causa di atti compiuti o omessi “prima o nel corso della procedura”.
Inoltre, la lett. f ter nel prevedere che “Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico“, da un lato preclude l’ultrattività della sanzione, dall’altro, però, ne conferma in modo inequivoco la natura di motivo di esclusione che, alla stregua di quanto sopra evidenziato, produce i propri effetti nelle procedure in corso, rendendo doverosa la misura espulsiva, anche successiva all’aggiudicazione, della società destinataria della sanzione.
Ad ulteriore sostegno della suddetta tesi, inoltre, può essere altresì invocata l’esigenza di assicurare alle sanzioni un “concreto grado di effettività” alle misure sanzionatorie adottate dall’ANAC (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 27 novembre 2019, n. 5593), così come la necessità di dare rigorosa applicazione ai principi di buona fede e leale collaborazione applicabili alle gare pubbliche.
Infine, certamente assume portata dirimente il generale principio in base al quale i partecipanti alle gare pubbliche devono possedere i requisiti di partecipazione ininterrottamente durante tutto il periodo di svolgimento della gara, dal giorno di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, fino all’aggiudicazione della gara, alla stipula del contratto e fino alla fase di esecuzione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2015, n.8; di recente anche Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).
Pertanto, la tesi della ricorrente per la quale l’iscrizione nel casellario AN.A.C. avrebbe conseguenze negative interdittive per l’impresa circoscritte sul piano oggettivo e temporale, ossia con riferimento alla (mancata) ammissione alla singola gara in corso e alla partecipazione a nuove gare, unicamente per tutto il tempo di durata della sanzione, ma senza comportare la decadenza da tutti i contratti già stipulati, non è condivisibile.
In proposito vale ribadire che la regola posta dall’articolo 80, commi 6 e 12, del D.L. 50/2016 ha un ambito che non resta confinato alla mera e contingente irrogazione della sanzione, ma possiede una forza espansiva ben maggiore che gli deriva dal fatto di costituire espressione ed applicazione del principio generale di continuità ed immanenza nel possesso dei requisiti di partecipazione (non solo ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla singola gara, ma anche) per tutto il periodo di materiale espletamento di analoghi servizi contrattualmente appaltati con altre pubbliche gare e fino al loro esaurimento.
In argomento il Consiglio di Stato ha precisato che la misura interdittiva che scaturisce dall’iscrizione nel casellario A.N.A.C. ha:
– effetti preventivi diretti consistenti nell’inibizione, o sospensione, della possibilità per l’operatore economico di partecipare alle gare che saranno indette dopo l’iscrizione, per tutto il periodo di durata dell’efficacia di questa;
– ha effetti immediati indiretti, distinti in due fattispecie; e segnatamente: o la perdita, nelle more di una diversa procedura di gara, della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione; o l’obbligo di rappresentare comunque tale circostanza alla stazione appaltante. Soltanto rispetto all’obbligo dichiarativo l’onere imposto alle imprese è funzionale a consentire alle stesse stazioni appaltanti ogni opportuna valutazione circa l’affidabilità professionale dell’operatore economico; quanto, invece, alla perdita della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione, vale che “la capacità a contrarre con la Pubblica amministrazione – sospesa a seguito di tale provvedimento [la misura interdittiva disposta dall’A.n.a.c.] – integra indubbiamente un requisito di ordine generale per la partecipazione alle gare” che viene a mancare (Cons. Stato, sez. V, n. 8514/2019).
Con ulteriore profilo di censura la ricorrente deduce che, in ogni caso, anche a non volere ritenere che tale motivo di esclusione operi anche con riferimento ai contratti in corso di esecuzione di un contratto già stipulato, esso non ha carattere automatico, dovendo la Stazione appaltante farsi necessariamente carico, nell’esercizio della propria discrezionalità, di motivare perché l’iscrizione dell’impresa esecutrice nella Sezione B del Casellario ANAC abbia determinato la rottura del rapporto fiduciario inter partes.
