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Associazione Nazionale Professionale Segretari Comunali e Provinciali
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13/05/2022 - Procedure selettive informatizzate tra soccorso istruttorio e autoresponsabilità dei candidati. Nota a T.A.R. Lazio, sez. II^, 19.04.2022, n. 4664

Tratto da Iusinitinere – Autrice: Vittoria Padovani

Abstract: il soccorso istruttorio, strumento di leale collaborazione e correttezza nei rapporti tra amministrazione procedente e privati nell’ambito di concorsi e gare pubbliche, si profila quale tema centrale nell’attuale dibattito giurisprudenziale. Le criticità relative al suo corretto utilizzo si concentrano, in particolare, con riferimento all’espletamento di procedure selettive informatizzate, ove spesso il malfunzionamento – ignoto o meno – del sistema pregiudica i concorrenti nell’inserimento di dati e documenti utili per la partecipazione e l’auspicata vittoria della selezione, o, quanto meno, di un collocamento utile in graduatoria.

 

Allo stato, la giurisprudenza si trova a dibattere sul perimetro di applicazione di detto istituto e sul bilanciamento col principio di autoresponsabilità dei concorrenti. Il contributo, partendo dall’esame della pronuncia indicata in epigrafe, si prefigge l’obiettivo di delineare i presupposti applicativi del soccorso istruttorio, analizzando la fattispecie attraverso l’analisi sia degli orientamenti giurisprudenziali conformi-estensivi, che contrari-restrittivi.

 

 

 

Sommario: 1. I fatti a origine della vertenza. – 2. Il soccorso istruttorio: presupposti e ambiti applicativi. – 3. Gli orientamenti più restrittivi in giurisprudenza: il principio di autoresponsabilità. – 4. Le considerazioni del T.A.R. Lazio. – 5.  Riflessioni conclusive.

 

 

 

1. I fatti a origine della vertenza

 

La pronuncia in analisi prende avvio dal ricorso proposto da un’insegnante nei confronti del Comune di Roma Capitale per l’annullamento della graduatoria definitiva di merito della procedura selettiva, per titoli ed esami, finalizzata alla stipula di contratti di lavoro a tempo determinato per le supplenze nelle scuole dell’infanzia del medesimo Comune, pubblicata con Determinazione Dirigenziale Num. 1095/2021 del 16/07/2021. La graduatoria de qua, inoltre, sarebbe stata utilizzata anche per procedere alle assunzioni con contratto di lavoro a tempo indeterminato, sulla base della pianificazione dei fabbisogni di personale di Roma Capitale, in applicazione dell’art. 6 del D.Lgs. n. 165/2001 così come modificato dall’art. 4, co. 1 del D.Lgs. n. 75/2017 (cd. “Stabilizzazioni”).

 

La Signora C.T. (nel prosieguo “la ricorrente”) impugnava il suddetto provvedimento, lamentando di aver ricevuto un punteggio inferiore rispetto ai titoli vantati, vedendosi privata dei 3 punti aggiuntivi previsti per il titolo professionale di servizio dell’“Inserimento in una graduatoria già utilizzata da Roma Capitale per il conferimento di incarichi a termine nel profilo professionale di insegnante di scuola dell’infanzia“. Nello specifico, la stessa evidenziava come il sistema informatico non avesse tenuto conto tra i titoli professionali e di servizio detto requisito, pur avendo spuntato nella domanda di partecipazione il relativo campo di interesse. Occorre precisare, invero, che la domanda di partecipazione doveva essere compilata e inviata tramite procedura telematica, contrassegnando con una spunta (cd. “flag“) tutti i campi di interesse per il riconoscimento dell’esatto punteggio.

 

Pubblicata la graduatoria provvisoria, la ricorrente provvedeva immediatamente a far presente all’amministrazione tale criticità riconducendola ad un  malfunzionamento del sistema informatico, dal momento che molti altri partecipanti si trovavano nella medesima condizione.

 

Nonostante dette istanze, in sede di graduatoria definitiva la commissione giudicatrice negava comunque a quest’ultima i tre punti aggiuntivi. Per tali ragioni, la ricorrente adiva il T.A.R. Lazio impugnando il provvedimento e domandandone l’annullamento. Tra i motivi principali – e di maggior interesse ai fini della presente disamina – la violazione dell’art. 6 della L. 241/1990 per omessa attivazione del soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione procedente. Come si vedrà infra, l’attivazione di quest’ultimo avrebbe consentito di attivare un dialogo tra l’amministrazione e la concorrente, utile a comprendere e sanare quelle che possono essere definite delle mere irregolarità, dovute allo strumento informatico utilizzato, senza alterare la par condicio competitorum.

 

 

 

2. Il soccorso istruttorio: presupposti e ambiti applicativi

 

Alla luce dei fatti sopra esposti, occorre operare una disamina della fattispecie, onde inquadrarne i presupposti e l’operatività. Come evidenziato dal collegio giudicante, il soccorso istruttorio si sostanzia in uno strumento che la pubblica amministrazione è chiamata a utilizzare per integrare o regolarizzare carenze documentali, ai fini della tutela della buona fede e dell’affidamento dei soggetti coinvolti dall’esercizio del potere[1]. Lo stesso, inoltre, è attivabile solo nei casi di mere carenze formali, non sostanziali, in quanto nei concorsi pubblici la scelta del migliore o dei migliori candidati «non può venire pregiudicata nei suoi esiti da meri errori formali, come accadrebbe se un candidato non risultasse vincitore per un refuso facilmente emendabile con la collaborazione dell’amministrazione»[2].

 

Il soccorso istruttorio, infatti, ha trovato la sua normale collocazione nella disciplina sulla partecipazione, intesa quale principio generale dell’ordinamento giuridico[3]. Si tratta di un istituto di portata generale, a norma del quale il responsabile del procedimento, nell’assolvere la propria funzione di garante dell’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria, “può” chiedere il rilascio di dichiarazioni, la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete, nonché esperire accertamenti tecnici, ispezioni e ordinare l’esibizione di documenti. Detto istituto, infatti, è teso a garantire la corretta progressione di un procedimento amministrativo e si inserisce all’interno della fase istruttoria del medesimo, in cui la P.A. procede all’acquisizione e alla valutazione dei dati e degli elementi occorrenti per lo sviluppo del procedimento e la sua conclusione. Non casualmente, dunque, è annoverato tra gli istituti diretti ad incentivare la leale collaborazione tra la P.A. e i soggetti coinvolti nel procedimento e discende, alla stregua di diretto corollario, dal canone costituzionale di buon andamento[4].

 

Anche nell’ambito dei contratti pubblici esso trova ampio utilizzo, caratterizzandosi non come mera facoltà in capo all’amministrazione, bensì come dovere. Il soccorso istruttorio è attualmente disciplinato all’art. 83, comma 9 del nuovo “Codice dei contratti pubblici” (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017): la normativa del 2016, che già recava alcune importanti novità rispetto all’art. 46 del Codice del 2006 come novellato nel 2014 (e che ha trovato applicazione alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati dopo il 20 aprile 2016, ai sensi dell’art. 216, d.lgs. n. 50 del 2016), è stata ulteriormente modificata in sede di correttivo al Codice, con previsioni valevoli per le procedure e per i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati dopo il 19 aprile 2017 (d.lgs. n. 56 del 2017). Anche nel settore dei contratti pubblici vale quanto già affermato: il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il “merito” degli operatori privati, stimolandone efficienza e innovazione, e non di minare e rallentare le missioni degli apparati pubblici[5].

 

Occorre altresì soffermarsi brevemente sul concetto di emendabilità degli errori, in quanto si tratta di una ratio comune sia alle procedure selettive, che agli appalti. Il soccorso istruttorio, infatti, andrebbe attivato non già quando il candidato si dimentichi di allegare della documentazione, ma quando, in virtù di quanto allegato, residuino dei margini di incertezza facilmente superabili per l’attribuzione del punteggio[6]. Infatti, i casi in cui è attivabile il soccorso istruttorio vanno tenuti distinti da quelli nei quali non si tratta di documentazione irregolare o carente, bensì di errore commesso ab origine dal privato nell’istanza o domanda presentata alla pubblica amministrazione. Per tale ragione la giurisprudenza tende a bilanciarlo col (parimenti doveroso) rispetto della par condicio competitorum: l’intervento dell’Amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati[7]. Gli errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono avere portata espulsiva.

 

Anche con riguardo alle procedure selettive telematiche la giurisprudenza si è progressivamente aperta a riconoscere una certa doverosità nell’utilizzo di tale strumento. Infatti, le procedure telematiche sono sovente incise da imprevedibili blocchi, o malfunzionamenti, del sistema informatico adottato dall’amministrazione procedente e non è sempre agevole riconoscere se la mancanza di taluni documenti o allegati siano da imputare al candidato. Occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione, quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di “traffico”[8].

 

 

 

3. Gli orientamenti più restrittivi in giurisprudenza: il principio di autoresponsabilità

 

Come anticipato, l’utilizzo del soccorso istruttorio è soggetto al bilanciamento con il principio di autoresponsabilità dei candidati, il quale presuppone che ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione. Ciò in quanto «l’esegesi rigorosa delle disposizioni riguardanti il c.d. “potere di soccorso”, avuto riguardo ai valori in gioco, nasce dalla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eluda la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura»[9].

 

Gli orientamenti più restrittivi in giurisprudenza fanno leva su tale principio, sul presupposto che «in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte del concorrente, l’invito all’integrazione costituirebbe una palese violazione del principio di par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso dei requisiti di ammissione e/o dei titoli, per l’attribuzione dei punteggi prestabiliti, da parte del concorrente, che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, le relative dichiarazioni e/o documentazioni conformi al bando»[10]. Dunque, se si è in presenza di una clausola di bando inequivoca il soccorso istruttorio si profila fuori luogo e la sanzione dell’esclusione segue come attività vincolata dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché ogni integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio del principio della par condicio[11].

 

La giurisprudenza a sostegno di detta “rigorosa esegesi” tende sovente a rimarcare che la distinzione tra i concetti di regolarizzazione documentale e integrazione documentale deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte[12]. Ciò che caratterizza l’errore materiale «soccorribile» è dunque la circostanza che la divergenza fra dichiarato e voluto emerga in maniera evidente, senza alcun bisogno che vengano compiuti ulteriori indagini finalizzate alla ricostruzione della volontà del dichiarante, il cui contenuto, nonostante l’errore, deve rimanere individuato ed individuabile, con certezza, da chiunque si appresti alla lettura e comprensione dell’atto[13].

 

In forza del principio di autoresponsabilità, quindi, «chiunque si rapporti con la Pubblica Amministrazione per il soddisfacimento di un suo interesse pretensivo è tenuto all’esercizio di una diligenza — quanto meno — media, sopportando inevitabilmente in proprio le conseguenze di eventuali grossolani errori commessi nella presentazione della documentazione, soprattutto nel caso di una loro difficile riconoscibilità come tali. In particolare, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso), l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato da una sostanziale rimessione in termini»[14].

 

 

 

4. Le considerazioni del T.A.R. Lazio

 

Nel trattare i summenzionati orientamenti, il collegio giudicante precisa che nei casi come quello in esame l’attivazione del soccorso istruttorio è in primis posto a beneficio della stessa amministrazione procedente. Si legge infatti che «Il danno, prima ancora che all’interesse privato, sarebbe all’interesse pubblico, considerata la cruciale rilevanza della corretta selezione dei dipendenti pubblici per il buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)»[15].

 

Nel caso in esame i giudici abbracciano la tesi a sostegno dell’orientamento (maggioritario) estensivo e favorevole nei riguardi dell’istituto in analisi. La ricorrente, infatti, aveva dichiarato di avere altri titoli professionali e di servizio che, a ben vedere, presupponevano il possesso del  requisito di cui la commissione esaminatrice non ha tenuto conto. Ella, invero, aveva dichiarato di aver prestato servizio nelle scuole dell’infanzia a gestione diretta del IV Municipio di Roma Capitale, servizio che presuppone l’inserimento in una graduatoria di Roma Capitale per il conferimento di incarichi di insegnante di scuola dell’infanzia. La stessa altresì aveva prodotto (con l’istanza di riesame) alcuni elementi utili ai fini dell’accertamento del requisito controverso, in particolare i contratti di lavoro e i certificati di servizio attestanti le pregresse supplenze svolte presso le scuole dell’infanzia.

 

Ad opinione del collegio, ciò non può che muovere a sostegno della doverosa attivazione del soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione, dal momento che si è trattato non ti totale carenza documentale del requisito controverso, bensì di soltanto parziale allegazione di detto requisito. La corte, inoltre, nella fase conclusiva delle considerazioni in diritto ribadisce che il soccorso istruttorio è il potere-dovere dell’Amministrazione di accertare «di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari”, chiedendo eventualmente “il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete». Il collegio, invero, aveva anche accolto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, ordinando all’amministrazione di riesaminare la fattispecie in causa, alla luce delle dichiarazioni presenti nella domanda di partecipazione e della documentazione successivamente depositata in giudizio dalla stessa.

 

Appare utile in tal senso riportarsi ad una di poco precedente pronuncia del medesimo collegio[16], di rigetto del ricorso di un’altra candidata per l’annullamento della determina dirigenziale supra menzionata, del tutto speculare rispetto al caso in analisi.

 

In questa circostanza, infatti, la corte ha ritenuto infondato il ricorso, avendo la ricorrente completamente omesso di dichiarare il possesso del titolo di “inserimento in una graduatoria già utilizzata da Roma Capitale per il conferimento di incarichi a termine nel profilo professionale di insegnante di scuola dell’infanzia”. Quest’ultima, invero, ha dichiarato di aver avuto pregresse esperienze di supplenze in scuole infantili private, ma non in quelle pubbliche, sicché dette esperienze non presupponevano l’inserimento della stessa nella graduatoria utilizzata da Roma Capitale. Il collegio, pertanto, ha affermato che non vi sia dubbio che non si controverta su un requisito di partecipazione parzialmente (o insufficientemente) dichiarato, bensì di un requisito completamente pretermesso in sede di domanda di partecipazione[17]. Nel caso di specie, infatti, la corte precisa che «il limite all’attivazione del soccorso istruttorio coincide con la mancata allegazione di un requisito di partecipazione, ovvero di un titolo valutabile in sede concorsuale, poiché, effettivamente, consentire ad un candidato di dichiarare, a termine di presentazione delle domande già spirato, un requisito o un titolo non indicato, significherebbe riconoscergli un vantaggio rispetto agli altri candidati in palese violazione della par condicio».

 

Alla luce delle considerazioni svolte, nonché del confronto tra due ricorsi proposti avverso il medesimo provvedimento, il T.A.R. Lazio con sentenza n. 4664 dello scorso 19 aprile ha accolto il ricorso della ricorrente e ha pertanto annullato tutti gli atti impugnati, limitatamente alla parte in cui essi non hanno attribuito alla ricorrente i 3 punti aggiuntivi.

 

 

 

5.  Riflessioni conclusive

 

Alla luce di quanto analizzato, il soccorso istruttorio si profila uno strumento sempre più prezioso e necessario in materia concorsuale, soprattutto a fronte del progressivo utilizzo di procedure telematiche per l’invio della domanda di partecipazione e per l’espletamento delle prove. Come evidenziato tramite gli orientamenti citati, detto istituto è funzionale ai principi del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, nonché dei principi di semplificazione e non aggravamento del procedimento.

 

La scelta del miglior candidato o dell’operatore economico più valido per l’esecuzione di un appalto non può essere pregiudicata da mere irregolarità; come anzidetto, è di primario interesse per l’amministrazione evitare tali circostanze. Pertanto, appare irragionevole adottare un provvedimento negativo per il sol fatto che la documentazione prodotta dal candidato è incompleta o presenta delle irregolarità. Invero, lo stesso legislatore nel tempo ha progressivamente improntato il rapporto amministrativo ai canoni della leale collaborazione e della correttezza, in ultimo col d.l. n. 76/2020 (c.d. “Decreto semplificazioni”), aggiungendo all’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo (n. 241/1990) il comma 2-bis[18]. Ciò nell’ottica di consentire al privato la possibilità di istituire un proficuo dialogo con l’amministrazione procedente e partecipare all’attività procedimentale a beneficio di entrambe le parti[19].

 

Il soccorso istruttorio, dunque, si fa concreta estrinsecazione dei suddetti principi e non va considerato come mera facoltà dell’amministrazione, frutto della benevolenza del potere pubblico, bensì come dovere in capo alla stessa nel relazionarsi con i privati.

 

Note bibliografiche

 

[1] Cfr. ex multis Cons. Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9, § 7 e ss. cons. in diritto.

 

[2] Cfr. T.A.R. Campania Salerno, Sez. II, 12/01/2022, n. 36, laddove il collegio evidenzia che «In materia di concorsi pubblici, ove il candidato abbia allegato un documento con la diligenza a lui richiesta, nel fornire informazioni non reticenti e complete, compilare moduli, presentare documenti ed altro, il soccorso istruttorio va attivato, qualora, dalla documentazione comunque presentata dal candidato, residuino margini di incertezza facilmente superabili». In senso conforme T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 06/12/2021, n. 3388. Nel caso di specie, al ricorrente veniva contestato non il mancato possesso del titolo, ma solo la sua indicazione in una sezione della domanda diversa da quella dedicata all’elencazione dei titoli professionali.

 

[3] Cfr. M. Mattalia, Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo, in Diritto Amministrativo, n. 3, 2017, pp. 573 ss., che si riporta a M. Ricciardo Calderaro, La partecipazione nel procedimento amministrativo tra potere e rispetto dei diritti di difesa, in Il Foro Amm., 2015, 1312.

 

[4] Cfr. Cons. St., Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3486. Sulla partecipazione e sul contraddittorio, in dottrina si v. M. Clarich, Garanzia del contraddittorio nel procedimento, in Diritto amministrativo, 2044, p. 59 ss.; S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. di dir. pubbl., 2007, p. 3 ss.

 

[5] Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 24/02/2022, n. 1308.

 

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 257; V, 8 agosto 2016, n. 3540; II, 28 gennaio 2016, n. 838; IV, 7 settembre 2004, n. 5759

 

[7] Cfr. M. Cistaro, Il principio di leale collaborazione nello svolgimento delle operazioni di presentazione telematica della domanda di partecipazione ad una selezione, in Azienditalia, n. 12, 2021, pp. 1991 ss.

 

[8] Come evidenzia sempre M. Cistaro, op. cit., p. 1995. In giurisprudenza, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03/03/2020, n. 1000;  così anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 02/11/2018, n. 10588, laddove il collegio afferma che «Le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra provato e pubblica amministrazione e fra pubbliche amministrazioni nei reciproci rapporti, sicché, in caso di malfunzionamento o comunque rallentamento del sistema informatico, dev’essere consentita la riapertura dei termini per completare la domanda  telematicamente, o comunque consentita la presentazione della domanda co modalità cartacea, in attivazione del c.d. “dovere di soccorso procedimentale”, di cui all’art. 6 della L. 241/1990». Ancora in dottrina, M. Clarich, Istituzioni, nuove tecnologie, sviluppo economico, in Dir. pubblico, 2017, pp. 76 ss.

 

[9] Cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9, spec. § 7.2., lett. d), cons. in diritto.

 

[10] Cfr. ex multis T.A.R. Napoli, (Campania) sez. IV, 07/12/2021, n. 7884

 

[11] Cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 30/09/2021, n. 1668.

 

[12] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, 15/01/2014, n. 123; sez. III, 26/05/2014, n. 2690; sez. III, 1/04/2016, n. 1307.

 

[13] Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 24/06/2019, n. 4325.

 

[14] Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 04/03/2019, n. 324. In dottrina si v. S. Pugliatti, Autoresponsabilità, in Enc. dir., Milano, IV, 1959, 452.

 

[15] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19/04/2022, n. 4664.

 

[16] Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez.II, 11/04/2022, n. 4334.

 

[17] Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 12/07/2016, n. 1727, laddove si afferma: «In caso di omessa indicazione nella domanda on-line dei titoli valutabili in un concorso pubblico, il principio del soccorso istruttorio non può essere invocato dal candidato incorso in colpevole omissione, già per un elementare e certo non eccessivo principio di autoresponsabilità in questa materia, prima ancor che per il rispetto della par condicio e dei principi di efficienza ed efficacia».

 

[18] Ai sensi del quale «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede».

 

[19] Occorre in tal senso precisare che tale disposizione non dà vita ad un rapporto contrattuale tra p.a. e privato cittadino, né, tanto meno, ad un rapporto da c.d. “contatto qualificato”. La norma, invero, mira a garantire ulteriore tutela al privato avverso il potere pubblico.

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