Consiglio di Stato, Sez. V, 06/05/2022, n. 3562
In caso di affidamento in house si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il servizio più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza.
Questo quanto ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 06/05/2022, n. 3562 che respinge l’appello del Comune:
6.2. Il Comune appellante contesta comunque che siano mancate, nel caso concreto, l’istruttoria e la motivazione sulla valutazione sulla congruità economica dell’offerta di ………., sostenendo che siffatta valutazione si dovrebbe desumere proprio da quella stessa sezione d) della relazione che il tribunale ha considerato insufficiente.
L’assunto è privo di fondamento.
6.2.1. La relazione si intrattiene sulle ragioni di preferenza dell’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato, valorizzando il dato dell’affidamento della gestione integrata dei servizi (c.d. Global service), nonché sulla sussistenza, in capo alla …………, di tutti i presupposti richiesti per conseguire tale affidamento, sia quanto ai requisiti statutari ex art. 5 del Codice dei contratti pubblici, che quanto al dato oggettivo di essere già affidataria di altri servizi cimiteriali.
Essa è però mancante di un effettivo confronto tra i dati dell’offerta della partecipata e i dati degli operatori economici privati operanti nel medesimo territorio, in particolare quelli che avrebbe potuto fornire il gestore uscente.
Tra i profili che quest’ultimo ha indicato come particolarmente carenti, rilevano, a parere del collegio, i seguenti:
a) non sono stati valutati i costi di gestione dei servizi;
b) non sono state indicate le singole voci del servizio nonché specificati i costi attuali sostenuti dal Comune di …….. e quelli che l’Ente sosterrà per l’affidamento in house;
c) non sono stati comparati i costi praticati dall’affidataria in house con quelli medi rilevati attraverso l’osservatorio provinciale, constatandosene l’allineamento;
d) non è stata data evidenza ai servizi e attività aggiuntive, valutati dal Comune in termini qualitativamente migliorativi rispetto alle pregresse gestioni.
In sostanza, non sono stati comparati i dati né confrontati i costi, essendosi limitata l’amministrazione ad indicare un quadro riepilogativo di costi (per personale impiegato 160.000,00 euro; per ammortamento attrezzature 5.000,00 euro; per costi manutenzione 20.000,00 euro; per costi generali 10.000,00) che risulta basato sulla sola offerta della partecipata, ma non ancorato ad un’attività istruttoria completa e documentata.
La relazione si svolge tutta sul piano meramente astratto, tanto è vero che nella “motivazione della scelta” si afferma che l’affidamento dei servizi in house consente di ovviare alle problematiche economiche, burocratiche, logistiche e gestionali che una esternalizzazione del servizio necessariamente comporterebbe, ma non si fa alcun riferimento, nemmeno esemplificativo, alle problematiche concretamente riscontrate nel corso della pregressa esternalizzazione effettiva dei servizi.
6.2.2. In tale contesto, il tribunale ha inteso stigmatizzare l’affermazione conclusiva della relazione sul punto (“al di là della valutazione tecnica è fuor di dubbio che il quadro riepilogativo dei costi sopra elencato non può avere alcun riscontro negativo rispetto all’economicità del servizio e del vantaggio economico per l’amministrazione comunale seppur in mancanza di uno storico dei costi”) non perché ne abbia frainteso la portata, riferendo l’affermazione alla mancanza di uno “storico” dei costi dei servizi c.d. a domanda, laddove l’amministrazione intendeva riferirsi ai costi della gestione integrata dei servizi (cioè sia quelli c.d. a domanda che quelli universali), ma proprio perché l’amministrazione avrebbe dovuto, quanto meno, utilizzare lo “storico” dei costi dei servizi per i quali si era già rivolta al mercato (certamente a sua disposizione dal momento che i servizi cimiteriali in oggetto erano stati svolti sino a quel momento attraverso un appalto affidato a ditta esterna) e comunque effettuare la comparazione con i prezzi offerti dagli operatori operanti nel mercato, tenendo conto delle compensazioni dovute per i servizi non a domanda.
In mancanza di detta attività istruttoria, è risultata una valutazione di convenienza economica del tutto svincolata dal raffronto con il ricorso al mercato.
6.2.3. Si tratta di una lacuna istruttoria che il Comune di ………. ha tentato di colmare producendo in giudizio la relazione istruttoria ……….
6.3. La sentenza appellata è perciò conforme a diritto nella parte in cui ha ritenuto che, a causa della carente istruttoria, sia rimasto violato il particolare onere motivazionale richiesto, quando la pubblica amministrazione decida di ricorrere all’affidamento in house, dagli artt. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 e 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, così come interpretati dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di evidenziare:
– che l’obbligo di redigere la relazione discende da disposizioni particolarmente stringenti, già presenti nell’ordinamento, e da ultimo ribadite dall’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, V, 8 aprile 2019, n. 2275, nella cui motivazione si sottolinea come l’amministrazione sia chiamata ad effettuare una scelta per l’individuazione della migliore modalità di gestione del servizio rispetto al contesto territoriale di riferimento e sulla base dei principi indicati dalla legge, esercitando i propri poteri discrezionali al fine di tutelare l’interesse generale al perseguimento degli “obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e qualità del servizio”, ma con valutazioni che “riguardando l’organizzazione del servizio e la praticabilità di scelte alternative da parte del Comune, devono essere svolte in concreto, con un’analisi effettuata caso per caso e nel complesso”;
– che i sopra richiamati artt. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, e 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici – conformi al diritto dell’Unione Europea, come accertato dalla Corte di giustizia nella ordinanza del 6 febbraio 2020, C-89/19 e 91/19 (Rieco spa) –pongono alle amministrazioni un onere di istruttoria e motivazione “rafforzati” per l’in house providing (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2021, n. 1596);
– che, in particolare, con specifico riferimento alla prospettiva economica, si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il servizio più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6456, secondo cui “è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto”, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio”, richiamato da Cons. Stato IV, 15 luglio 2021, n. 5351, cui si rinvia anche per i profili di compatibilità costituzionale dell’attuale disciplina).
6.3.1. In conclusione, la relazione predisposta dal Comune di ……….. redatta secondo lo schema tipo elaborato dal Ministero dello Sviluppo Economico per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (analogamente a quanto riscontrato accadere nella maggioranza dei casi, da parte dell’ANAC, in base all’analisi delle relazioni predisposte dalle diverse amministrazioni, in riferimento all’art. 192, comma 2, Codice dei contratti pubblici: cfr. lo schema di linee guida adottato in tema di “Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza […]”) si è particolarmente soffermata sul contesto giuridico e sulla sussistenza dei requisiti dell’art. 5 del Codice dei contratti pubblici in capo alla società partecipata, mentre è risultata carente, non tanto nella parte dedicata alla motivazione, in astratto, della preferenza per una gestione integrata dei servizi cimiteriali da affidare alla società in house, che già gestiva alcuni di questi servizi (in prevalenza diversi dai servizi c.d. a domanda), quanto nella parte dedicata alla valutazione della convenienza economica in concreto in tale scelta.
La motivazione addotta dal Comune di …………, pertanto, non soddisfa i citati requisiti richiesti dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che, in punto di convenienza economica dell’offerta, l’ente si è limitato ad affermazioni per lo più generiche e riferibili allo schema dell’in house in generale, senza procedere, sviluppando in termini concreti un’indagine quali-quantitativa, ad esplicitare le ragioni della preferenza, in modo da rendere intellegibile e controllabile la congruità economica dell’offerta di …………..
Il primo e il terzo motivo di appello vanno respinti.
