Giova a questo punto rilevare che i ricorsi in esame hanno entrambi ad oggetto, come expressis verbis emerge dalle istanze di accesso agli atti, l’istituto del cosiddetto accesso difensivo, la cui peculiarità consiste nell’essere preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato da parte di colui che richiede all’Amministrazione l’ostensione degli atti, ed è disciplinato, in termini generali, dall’articolo 32 bis, comma 2, della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 e dall’articolo 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella specifica materia degli appalti pubblici, invece, l’accesso difensivo – o, per meglio, dire l’accesso documentale propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio – trova la sua specifica disciplina nell’articolo 53 del Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 e, in particolare nel comma 5, secondo cui “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali …” e nel comma 6, a mente del quale “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Dalla lettura delle disposizioni da ultimo richiamate si evince pertanto che, nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il diritto all’accesso difensivo si contrappone al diritto alla riservatezza aziendale riconosciuto al soggetto controinteressato, i cui atti formano l’oggetto della richiesta di accesso. Si tratta di disposizioni comunque del tutto coerenti con l’art. 24 comma 6, lett. d), della legge n. 241 del 1990, relativo a casi di sottrazione all’accesso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;”. Si rileva che il comma 5 del citato art. 53 tutela sostanzialmente il know how delle imprese, vale a dire “l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 – Codice della proprietà industriale (in tal senso, cfr. le citate pronunce del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 6463/2020)” (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 22 settembre 2021, n. 9878).
L’accesso difensivo è stato oggetto di un’articolata elaborazione giurisprudenziale circa l’ampiezza e i limiti della sua applicazione e, pur nel riconoscimento della necessità di tutelare anche il concorrente i cui atti sono oggetto di esibizione, l’orientamento maggioritario in giurisprudenza tende ad accordare priorità all’accesso, proprio perché avente carattere difensionale, rispetto alla tutela della riservatezza. Anche secondo recenti arresti di questo Tribunale “lo specifico diritto di accesso accordato dal legislatore per esigenze difensive si connota per l’ampia latitudine, attesa la prevalenza che esso assume anche rispetto ad altri contrapposti interessi; e tale caratteristica trova fondamento nei principi costituzionali sul diritto alla difesa in giudizio di cui costituisce corollario. In particolare, le prospettate esigenze defensionali sono considerate preminenti indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle ragioni da “curare” ovvero “difendere” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1742/2019; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, n. 5300/2019), nonché dalla concreta rilevanza ai fini del giudizio dei documenti individuati dall’interessato in funzione della propria strategia difensiva in sede giurisdizionale (T.R.G.A, n. 108/2018; C.d.S., sez. VI, n. 6764/2019)” (cfr. TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 18 ottobre 2021, n. 164; in termini TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 26 giugno 2020, n. 95)
Tenuto conto della cornice normativa e delle coordinate ermeneutiche che precedono, va allora in primis sottolineato che né la dichiarazione di opposizione all’ostensione resa in corso di gara da Cirfood (cfr. nota dell’8 gennaio 2021) né quella nella medesima circostanza formulata da Dussmann (cfr. nota dell’11 gennaio 2021) recano in realtà alcuna puntuale motivazione circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, i quali tantomeno vengono concretamente comprovati nella loro materiale sussistenza: e ciò, dunque, in violazione dell’art. 53, comma 5, del Codice dei contratti pubblici e del principio secondo il quale “è necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa. Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta” (TAR Valle d’Aosta, 5 giugno 2017, n. 34).
RGA Trento, sent. del 28 aprile 2022, n. 87
