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13/05/2022 - Richiesta di proroga-rinegoziazione del contratto di concessione. La controversia al giudice ordinario

tratto da giurisprudenzappalti.it - scritto da Roberto Donati

Tar Sardegna, Sez. II, 27/04/2022, n. 284

Le richieste formulate alla PA di rinegoziazione e di prosecuzione del rapporto (in applicazione del contratto in scadenza) sono espressive di una pretesa la cui giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non al giudice amministrativo.

E il difetto di giurisdizione concerne anche la domanda di dichiarazione di illegittimità del silenzio.

Questa la posizione del Tar Sardegna, che dichiara il proprio difetto di giurisdizione.

Così si esprime Tar Sardegna, Sez. II, 27/04/2022, n. 284:

La società, quale concessionaria di un servizio pubblico, sarebbe titolare di una posizione giuridica sostanziale, qualificata e differenziata e che dovrebbe ottenere tutela adeguata da parte dell’ordinamento; tutela che nel caso di specie dovrebbe imporre all’amministrazione l’obbligo, nella sua qualità di concedente, nel cui ambito vengono svolte le attività e le funzioni contrattuale per l’esercizio del servizio pubblico attribuito, a riscontrare le istanze di rinegoziazione del contratto avanzate della ….. s.r.l il ……… e ………..

La prospettazione non può essere condivisa.

Nel caso di specie, il difetto di giurisdizione concerne anche la domanda di dichiarazione di illegittimità del silenzio.

Le richieste formulate alla PA di rinegoziazione e di prosecuzione del rapporto (in applicazione del contratto in scadenza) sono espressive di una pretesa la cui giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non al giudice amministrativo.

Ai fini dell’individuazione corretta del giudice fornito di giurisdizione, la circostanza della avvenuta congiunta impugnazione, da parte della ricorrente, di una presunta inerzia del Comune, non assume rilievo dirimente.

Il punto essenziale è l’ interpretazione del contenuto della domanda, in riferimento alla correlata qualificazione della situazione giuridica soggettiva sottostante, fatta valere con l’attivazione della richiesta di assunzione di decisioni amministrative nuove, ma sempre rapportate alle domande di modifica/prolungamento del contratto, in applicazione di disposizioni in esso contenute nonché in attuazione-recepimento della normativa sopravvenuta esterna (pandemica Covid 19) e che parte ricorrente ritiene illegittimamente non riscontrata (in particolare sotto il profilo motivazionale).

La posizione della società si caratterizza, indubbiamente, in termini di volontà alla rinegoziazione del contratto e prosecuzione del medesimo.

La materia è sottratta alla giurisdizione amministrativa come ribadito, anche recentemente, dalla sentenza della Corte di Cassazione , a SSUU, n. 2144 del 29.1.2021 (giudizio in cui era parte la stessa odierna ricorrente), specificamente, in materia di “servizio di riscossione” che riserva le controversie relative ai rapporti successivi all’atto autoritativo a seguito del quale è stata conclusa la concessione, alla giurisdizione del giudice ordinario. Ritenendo che “l’incidenza di atti amministrativi sull’accordo negoziale non è dunque correlata alla loro legittimità, quanto alla circostanza che essi finiscono, secondo la prospettazione della società ……………… s.r.I., coll’influenzare l’originario equilibrio negoziale mettendo in discussione il comportamento tenuto dall’amministrazione comunale nella fase attuativa del rapporto negoziale.”

Dovendo utilizzarsi, ai fini del riparto, le ordinarie categorie del diritto soggettivo/giudice ordinario e interesse legittimo/giudice amministrativo.

Nell’ipotesi in cui si configuri una posizione di diritto soggettivo, correlata alla gestione di un contratto, non vi è spazio per ritenere sussistente la pretesa concernente il silenzio inadempimento.

Essenziale è la valutazione della “pretesa sottostante” all’istanza di declaratoria del silenzio.

Anche in relazione al ricorso sul silenzio e alla situazione giuridica soggettiva fatta valere, sottesa all’istanza presentata all’amministrazione, il giudice fornito di giurisdizione è quello che può valutare la sussistenza o meno degli estremi invocati per la ri-trattazione.

In ogni caso non è nemmeno rinvenibile, nel caso di specie, una inerzia a provvedere, tenuto conto che la decisione di imporre la consegna segnala, chiaramente, la volontà della PA di non proseguire nel rapporto contrattuale.

……………..

Con inconfigurabilità di una inerzia anche qualora si dovesse ritenere sussistente un obbligo a provvedere (nel caso di specie comunque non configurabile).

Il rito speciale del silenzio non ha lo scopo di tutelare, come rimedio di carattere generale, la posizione del privato di fronte a “qualsiasi tipo di inerzia” comportamentale della p.a., bensì quello di apprestare una garanzia avverso il mancato esercizio di potestà pubbliche discrezionali nel rapporto interesse legittimo-pretesa, con valutazione della compatibilità fra petitum sostanziale e interesse.

…………

Dunque le istanze presentate dalla ricorrente, oggetto di questo contenzioso sul silenzio, vanno interpretate procedendo alla qualificazione della situazione giuridica sottostante e applicando i criteri di riparto “diritto soggettivo/giudice ordinario” e “interesse legittimo/giudice amministrativo.

Nel caso di specie la posizione giuridica sottostante alle tre istanze formulate dalla società ricorrente è rappresentata da un petitum sostanziale tesa ad una rinegoziazione del contratto, a cui sono collegate le pretese fatte valere.

Nel caso di specie, il TAR è privo di giurisdizione anche in relazione alla proposta domanda avverso l’asserita inerzia e inadempimento.

In conclusione le istanze di parte ricorrente, a cui, peraltro il Comune ha dato sostanziale riscontro, concernono la materia della rinegoziazione/prosecuzione del contratto, che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, che ha competenza sulla gestione del contratto, e sua applicazione, compresi eventuali elementi normativi sopravvenuti.

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