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03/05/2022 - Il diritto di accesso defensionale può essere escluso solo qualora vi sia l’esigenza di tutelare motivati e comprovati segreti tecnici o commerciali

tratto da giurisprudenzappalti.it - a cura di Roberto Donati

Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, 28/04/2022, n. 87.

Nell’accogliere i ricorsi avverso il diniego di accesso alle offerte tecniche, il Tar Trento ricorda il perimetro applicativo del diritto di accesso.

Ecco la sintesi di Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, 28/04/2022, n. 87:

VII) Giova a questo punto rilevare che i ricorsi in esame hanno entrambi ad oggetto, come expressis verbis emerge dalle istanze di accesso agli atti, l’istituto del cosiddetto accesso difensivo, la cui peculiarità consiste nell’essere preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato da parte di colui che richiede all’Amministrazione l’ostensione degli atti, ed è disciplinato, in termini generali, dall’articolo 32 bis, comma 2, della legge provinciale 30 novembre 1992, n. 23 e dall’articolo 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nella specifica materia degli appalti pubblici, invece, l’accesso difensivo – o, per meglio, dire l’accesso documentale propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in giudizio – trova la sua specifica disciplina nell’articolo 53 del Codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 e, in particolare nel comma 5, secondo cui “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali …” e nel comma 6, a mente del quale “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. Dalla lettura delle disposizioni da ultimo richiamate si evince pertanto che, nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il diritto all’accesso difensivo si contrappone al diritto alla riservatezza aziendale riconosciuto al soggetto controinteressato, i cui atti formano l’oggetto della richiesta di accesso. Si tratta di disposizioni comunque del tutto coerenti con l’art. 24 comma 6, lett. d), della legge n. 241 del 1990, relativo a casi di sottrazione all’accesso “quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;”. Si rileva che il comma 5 del citato art. 53 tutela sostanzialmente il know how delle imprese, vale a dire “l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 – Codice della proprietà industriale (in tal senso, cfr. le citate pronunce del Consiglio di Stato n. 64/2020 e n. 6463/2020)” (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 22 settembre 2021, n. 9878).

VIII) L’accesso difensivo è stato oggetto di un’articolata elaborazione giurisprudenziale circa l’ampiezza e i limiti della sua applicazione e, pur nel riconoscimento della necessità di tutelare anche il concorrente i cui atti sono oggetto di esibizione, l’orientamento maggioritario in giurisprudenza tende ad accordare priorità all’accesso, proprio perché avente carattere difensionale, rispetto alla tutela della riservatezza. Anche secondo recenti arresti di questo Tribunale “lo specifico diritto di accesso accordato dal legislatore per esigenze difensive si connota per l’ampia latitudine, attesa la prevalenza che esso assume anche rispetto ad altri contrapposti interessi; e tale caratteristica trova fondamento nei principi costituzionali sul diritto alla difesa in giudizio di cui costituisce corollario. In particolare, le prospettate esigenze defensionali sono considerate preminenti indipendentemente dalla fondatezza, nel merito, delle ragioni da “curare” ovvero “difendere” (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, n. 1742/2019; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, n. 5300/2019), nonché dalla concreta rilevanza ai fini del giudizio dei documenti individuati dall’interessato in funzione della propria strategia difensiva in sede giurisdizionale (T.R.G.A, n. 108/2018; C.d.S., sez. VI, n. 6764/2019)” (cfr. TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 18 ottobre 2021, n. 164; in termini TRGA Trentino Alto-Adige Südtirol, Trento, 26 giugno 2020, n. 95)

IX) Tenuto conto della cornice normativa e delle coordinate ermeneutiche che precedono, va allora in primis sottolineato che né la dichiarazione di opposizione all’ostensione resa in corso di gara da ……… (cfr. nota …………) né quella nella medesima circostanza formulata da ……… (cfr. nota …………) recano in realtà alcuna puntuale motivazione circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, i quali tantomeno vengono concretamente comprovati nella loro materiale sussistenza: e ciò, dunque, in violazione dell’art. 53, comma 5, del Codice dei contratti pubblici e del principio secondo il quale “è necessario che le parti dell’offerta che contengano detti segreti siano indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa. Tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta” (TAR Valle d’Aosta, 5 giugno 2017, n. 34).

L’identica formulazione delle motivazioni rispettivamente opposte dalle due offerenti (“Le motivazioni di tale diniego sono così riassumibili: il progetto tecnico contiene elementi caratteristici dell’Azienda realizzati avvalendosi dell’esperienza pregressa e pertanto rappresenta la messa in opera del proprio specifico “Know How”, pacificamente riconosciuto come patrimonio aziendale, la cui riservatezza è oggetto della massima tutela. La diffusione di questi elementi rappresenterebbe quindi una indebita e gravemente dannosa pubblicizzazione del patrimonio, delle conoscenze, della capacità e della professionalità di ………… tali da pregiudicarne la successiva utilizzabilità, poiché gli stessi non avrebbero più il carattere dell’originalità, con evidenti danni per la scrivente”) viepiù testimonia che si tratta di una dichiarazione generica, di mero stile e tautologica rispetto alla disposizione del comma 5 lettera a) dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016. D’altra parte, le ragioni su cui si fondano le opposizioni di …… e ………., pur per sé stanti inidonee ad illustrare quali siano gli specifici segreti tecnici e professionali che meritano di essere tutelati sino al punto da escludere l’accesso agli atti asseritamente rappresentativi di tale know how, nondimeno vengono riprese in via del tutto acritica dall’Amministrazione. In tal modo, quindi, l’illegittimità dei provvedimenti di diniego impugnati discende non solo dal fatto che ………e …………. si sono limitate ad esprimere affermazioni indefinite, prive di un reale contenuto esplicativo, bensì anche – e soprattutto – dalla circostanza che …….. ha fatto proprie tali affermazioni, aderendovi in maniera acritica e in termini generici, e quindi in violazione del principio per cui “Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437)” (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 2 marzo 2021, n. 572). In particolare, va evidenziato che in materia di opposizione all’ostensione formulata in termini generici, il T.A.R. di Milano con la sentenza sopra richiamata, ha accolto la domanda di accesso alle giustificazioni e all’offerta tecnica, osservando che “l’opposizione (parziale) della controinteressata all’ostensione dei documenti richiesti dalla ricorrente … è articolata in termini generici (“L’offerta tecnica presentata da xxxx contiene infatti alcune informazioni riservate sulla nostra azienda la cui diffusione pregiudicherebbe la sfera dei nostri interessi economici, finanziari, industriali e professionali anche e soprattutto nell’ottica delle gare future”), senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto o alle particolarità dell’offerta proposta, non assolvendo così all’onere di motivazione di cui all’art. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016. In altri termini l’opposizione si è risolta in una mera perifrasi di stile sulla quale la stazione appaltante non ha svolto alcuna autonoma valutazione, aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (appunto in termini generici) dall’aggiudicataria”. E ancora “La normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati.”(cfr. sul punto, ad es., anche T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 1543/2014).

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