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07/07/2022 - Aspetti critici della riforma della responsabilità erariale

Tratto da: ildirittoamministrativo.it – Autore: Giovanni Gargiulo

Abstract

Il contrasto alla cd. “paura della firma” che anima il decreto semplificazioni meritava (e merita) un assetto giuridico maggiormente incisivo, associato ad efficaci strumenti di politica attiva.

Il timore del dipendente pubblico di essere esposto ad un ristoro dei danni cagionati all’erario nell’esercizio delle proprie funzioni non si elimina attraverso una limitazione temporanea della responsabilità giuridica, accompagnata, sotto il profilo processuale, da un irrigidimento dell’onere probatorio a carico del procuratore erariale, ma necessita di una appropriata e convinta scelta politica.

 

Sommario

  1. Le novità normative in tema di responsabilità per danno erariale – 2. Perplessità: lo strumento di normazione – 3. L’opzione legislativa della limitazione di responsabilità – 4. I caratteri fondanti della novella legislativa – 5. I possibili risvolti pratici della riforma nell’ambito giudiziario

 

  1. Le novità normative in tema di responsabilità per danno erariale

Il cd. decreto semplificazioni (D.L. 16/07/2020, n. 76 convertito in L. 11/09/2020, n. 120) ha apportato significative novità alla disciplina afferente la responsabilità erariale; materia, quest’ultima, caratterizzata dal principio generale espresso dall’art. 1 della L. 14/01/1994, n. 20, secondo il quale la responsabilità dei dipendenti pubblici soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica ricorre in relazione a fatti ed omissioni commessi con dolo o colpa grave.

In effetti, l’art. 21 del richiamato decreto, per un verso, ha precisato che ai fini della prova dell’elemento soggettivo del dolo occorre dimostrare la volontà dell’evento dannoso e, per altro verso, ha introdotto una normativa temporanea[1] secondo la quale la responsabilità erariale è limitata ai soli casi di dolo, salvo le ipotesi in cui il danno sia cagionato da omissione o inerzia dell’agente[2].

Sotto il primo profilo, la novella legislativa impone una nuova configurazione del concetto di dolo che risulta corrispondere alla nozione penalistica espressa dall’art. 43 c.p.[3], piuttosto che al dolo civilistico cui era generalmente associato il richiamato elemento soggettivo della responsabilità erariale. Invero, secondo l’indirizzo ermeneutico prevalente sorto in relazione alla previgente normativa, il dolo sussisteva ogniqualvolta il pubblico agente avesse scientemente intrapreso un comportamento contra legem, senza che fosse necessaria la diretta e consapevole intenzione di nuocere alla finanza pubblica[4].

La novità (anche se sembrerebbe limitata ai soli fatti commessi dopo la sua entrata in vigore)[5] impone al pubblico ministero contabile di provare non solo il dolo dell’azione od omissione posta in essere dal dipendente pubblico, ma anche il dolo dell’evento, cioè la dimostrazione dell’esistenza di una condotta finalisticamente orientata alla produzione dello specifico evento dannoso voluto dall’agente.

Come anticipato, accanto alla riferita regola normativa, il legislatore ne ha introdotto un’altra avente però carattere temporaneo – che rimarrà (rectius dovrebbe rimanere) in vigore per un arco temporale limitato – applicabile unicamente ai casi di responsabilità erariale derivanti da condotte commissive; in queste limitate circostanze il soggetto agente sarà infatti esposto ad un risarcimento del solo danno provocato con dolo, viceversa, in caso di condotte omissive o di inerzia del soggetto, lo stesso continuerà a rispondere anche per colpa grave.

Sotto il profilo teleologico, l’obiettivo perseguito attraverso le riferite disposizioni normative consiste nel combattere la cd. “burocrazia difensiva” e la “paura della firma”, generalmente considerate alla stregua di fattori di rischio tendenti a bloccare l’azione amministrativa per il timore, da parte dei dipendenti pubblici dotati di poteri decisionali, di essere esposti ad un risarcimento del danno per responsabilità erariale in caso di errore[6].

Le suesposte finalità paiono dunque porsi in una linea di continuità evolutiva con la ratio legis alla base della previgente normativa, ove il legislatore, nel limitare i casi di responsabilità erariale alle ipotesi di dolo o colpa grave, aveva espresso l’intento di predisporre, nei confronti dei dipendenti pubblici, un sistema giuridico in cui il timore delle responsabilità non esponesse all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa[7].

Per quanto lodevole e legittimo possa essere l’ambizioso proposito giuridico che ha ispirato il decreto semplificazioni, persistono forti dubbi sulle concrete possibilità di raggiungimento dell’obiettivo.

 

  1. Perplessità: lo strumento di normazione

Le prime incertezze derivano dal fatto che è stato adoperato uno strumento tecnico di produzione normativa il cui utilizzo è limitato dalla costituzione a “casi straordinari di necessità e di urgenza”, mentre, nella concreta fattispecie, le specifiche finalità imposte dal legislatore non paiono strettamene connesse al contesto storico di eccezionalità in cui ha tratto origine il decreto legge in commento, essendo più verosimilmente connesse ad esigenze maturate ben prima della fase di emergenza sanitaria, in relazione ad elementi consolidati – e dunque ordinari – che contraddistinguono da lungo tempo l’attività della pubblica amministrazione.

A parere di chi scrive, dette caratterizzazioni consigliavano un passaggio parlamentare non limitato al mero coordinamento del testo di matrice governativa, ma impostato secondo la procedura normale di esame prevista dall’art. 72 cost., in guisa tale da garantire, da un lato, il rispetto del ruolo istituzionale del Parlamento (costituente organo costituzionale che più propriamente garantisce il principio della rappresentatività popolare) e, dall’altro lato, consentendo un’approfondita e meticolosa disamina dell’impianto normativo, al fine di ponderarne i diversi aspetti e le molteplici problematiche connesse.

Si obietterà che la pandemia imponeva l’impellente necessità di introdurre modifiche volte alla semplificazione delle procedure amministrative, individuando in talune regole della responsabilità erariale (oltre che di quella penale del pubblico dipendente) i principali fattori che frenavano l’azione della pubblica amministrazione. In tal senso si è infatti espressa la Consulta che, chiamata a valutare la legittimità costituzionale circa l’utilizzo della decretazione d’urgenza per la modifica del reato di abuso d’ufficio cui all’art. 323 c.p.[8], dopo essersi espressa in termini di infondatezza della questione di legittimità costituzionale propugnata, ha avuto occasione di precisare che la novella normativa non nasceva tanto dalla necessità di contrastare la “burocrazia difensiva” già da tempo avvertita, quanto piuttosto dall’esigenza di dare un nuovo slancio all’economica nazionale dopo il prolungato blocco imposto per fronteggiare la pandemia che – nella valutazione del Governo (e del Parlamento in sede di conversione) – ha impresso ad essa i connotati della straordinarietà e dell’urgenza richiesti dall’art. 77 cost.[9]

L’arresto della Consulta, pur giustificando dal punto di vista strettamente tecnico l’intervento del legislatore, lascia inevase talune domande: non si comprendono, ad esempio, le ragioni per le quali una disciplina normativa ritenuta ostativa alla crescita economica di un Paese possa essere condannata in un contesto storico (con pandemia in corso) e tollerata in altro momento (ante pandemia), né tantomeno si comprende il motivo per il quale la necessità di “rilanciare” l’economia nazionale sia stata improvvisamente avvertita durante il periodo di emergenza sanitaria, in un Paese che da almeno un ventennio stagna in una situazione di persistente crisi economica.

La grave emergenza sanitaria ha sicuramente rappresentato un’occasione per riflettere sul tema dell’efficiente funzionamento della pubblica amministrazione, ma non può costituire il motivo che deve indurre ad un ripensamento così incisivo dell’azione amministrativa; altrimenti, si corre il rischio di perseverare in quella “politica dell’emergenza” proclive all’adozione di scelte dettate da impreviste circostanze contingenti, produttiva di norme che fanno fatica a trovare una giusta collocazione nell’ordinamento giuridico e risultano molto spesso oggetto di contrasti interpretativi che fomentano il contenzioso giudiziario, dando così luogo a quei fenomeni di incertezza che nei mercati finanziari paralizzano gli investimenti (soprattutto esteri) ed impediscono la crescita economica del sistema nazione.

 

  1. L’opzione legislativa della limitazione di responsabilità

La tecnica della limitazione di responsabilità giuridica per promuovere azioni “virtuose” in termini giuridici ed economici caratterizzante il decreto semplificazioni non rappresenta una novità per il legislatore, basti pensare, da ultimo, all’assetto normativo imposto per contrastare il fenomeno della cd. “medicina difensiva”[10], foriero di ingenti spese gravanti sul servizio sanitario nazionale, ove il legislatore ha varato, dapprima, il cd. decreto Balduzzi (D.L. 13/09/2012, n. 158 convertito in L. 08/11/2012, n. 189) e, successivamente, la cd. legge Gelli-Bianco (L. 08/03/2017, n. 24): entrambi i testi normativi hanno previsto un’esimente penale per il medico che, nei casi di malpractice sanitaria, si sia attenuto a specifiche linee guida ovvero alle buone pratiche clinico-assistenziali, derubricando, sotto il profilo civilistico, la responsabilità di quest’ultimo da contrattuale (id est, da “contatto sociale”, com’era qualificata secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale invalso in epoca antecedente alla riforma)[11] ad extracontrattuale.

A parere di chi scrive siffatto modus operandi non è idoneo a soddisfare pienamente le pur condivisibili esigenze utilitaristiche manifestate dal legislatore della riforma amministrativa in commento, poiché offre una risposta soltanto parziale rispetto a problematiche consolidate e particolarmente delicate.

Il decreto semplificazioni non è infatti accompagnato da significativi e strutturali fattori di politica attiva che, associati all’indefettibile intervento normativo, avrebbero costituito strumenti applicativi di sicuro ausilio al processo di riforma.

È utopistico pensare che poche norme possano determinare un’inversione di tendenza rispetto a contegni standardizzati e duraturi, sarebbe stato invece più logico accompagnare le novità normative con ulteriori strumenti giuridici ed economici[12]: razionalizzazione del coacervo normativo che burocraticizza oltre ogni effettiva esigenza di pubblico interesse l’azione amministrativa, frutto di un’ipertrofia legislativa cui corrisponde un’atrofia di risultati sovente dovuta all’incapacità degli operatori di destreggiarsi tra i perigliosi grovigli normativi; ragionevole ampliamento degli organici delle pubbliche amministrazioni, con una sostanziale iniezione di giovani menti che possano favorire il processo di cambiamento nella pubblica amministrazione; valutazione della performance lavorativa connessa anche al rapporto azione-rischio, ove cioè si tenga debitamente conto delle attività intraprese dal pubblico dipendente in situazioni caratterizzate da un rischio di errore più o meno elevato; obbligo formativo e di aggiornamento per tutti i dipendenti pubblici, con la concerta possibilità solo per i più meritevoli di accedere a percorsi altamente qualificanti (dando, quindi, concreta attuazione alle norme già esistenti in subiecta materia ed ampliandone gli effetti) sono solo alcuni degli strumenti che avrebbero potuto essere utilizzati per perseguire il cambiamento voluto dal legislatore con il decreto semplificazioni.

 

  1. I caratteri fondanti della novella legislativa

Non convince, altresì, la struttura ontologica della normativa espressa dal decreto semplificazioni: invero, sotto il profilo teorico, si dovrebbe assistere, dal punto di vista assiologico, a norme che esprimono valori promananti dalla società civile stabilmente stanziata su un determinato territorio, espressi in un preciso contesto storico; viceversa, si deve prendere atto dell’elaborazione di norme attraverso le quali si intendono “imporre” valori alla società civile.

L’effetto scaturente da siffatta tecnica operativa induce spesso a risultati artati, frutto di valutazioni capziose, nel senso che al raggiungimento dello scopo voluto dal legislatore non è associato un’opinio juris sive necessitatis; cosicché, al raggiungimento “formale” dello scopo non si associa un conseguimento “sostanziale” dell’obiettivo destinato a produrre significativi effetti nella società civile.

Un paradigma in tal senso è rappresentato dalla disciplina sulla parità di genere negli organi rappresentativi delle società voluta dalla L. 12/08/2011, n. 120 e dal d.P.R. 30/11/2012, n. 251. Se le regole imposte dal legislatore hanno indubbiamente aumentato la rappresentatività femminile nella composizione degli organi di amministrazione e controllo delle società con azioni quotate e delle società a controllo pubblico, occorre rimarcare come la realtà sociale evidenzi una scarsa inclusività nei confronti delle donne, giacché quelle che riescono ad accedere e ad essere accettate tra i vertici societari rappresentano un’entità risicata e risibile[13], evidenziando, in tal guisa, quella contrapposizione tra risultato “formale” e risultato “sostanziale” innanzi rappresentato.

Con ciò non si vuole dire che al legislatore sia inibito orientare le azioni umane verso valori socialmente condivisibili; tuttavia, siffatta tendenza non può essere indotta esclusivamente attraverso imposizioni provenienti “dall’alto”, ma richiedono, alla base, una coscienza civica appositamente formata attraverso un meticoloso processo culturale e sociale.

 

  1. I possibili risvolti pratici della riforma nell’ambito giudiziario

Ad un’analisi critica del decreto semplificazioni non potrà sfuggire una valutazione prognostica finalizzata alla disamina, sia pur sommaria, dell’efficacia dello strumento normativo rispetto agli obiettivi ivi espressi.

Con specifico riferimento all’elemento innovativo “a regime” della riforma rappresentato dal cd. dolo dell’evento, pare allo scrivente che così come congegnata la norma potrebbe risultare di difficile utilizzazione pratica, atteso che non sempre (anzi, forse quasi mai) il dipendente pubblico orienta la propria condotta con il fine precipuo di cagionare un danno all’erario, essendo proteso, piuttosto, al conseguimento di vantaggi egoistici (un indebito profitto, una progressione di carriera, ecc.).

In siffatta situazione non appare quindi inverosimile la definitiva trasposizione nel giudizio contabile dell’istituto giuridico del dolo eventuale elaborato in campo penale, al fine di recuperare il carattere precettivo della norma introdotta con il decreto semplificazioni; in tal guisa il dipendente pubblico sarebbe infatti soggetto all’addebito erariale nei casi in cui la propria azione sia stata posta in essere con la consapevolezza che l’evento (il danno erariale), anche se non direttamente voluto, aveva la concreta probabilità di verificarsi, accettando, quindi, tale rischio di concreto accadimento.

I dubbi sull’efficacia della riforma si rilevano, altresì, in ragione del fatto che il mancato addebito di responsabilità per colpa grave del pubblico dipendente è stato previsto (in via temporanea) solo in materia di responsabilità amministrativa-contabile, ma non è stato esteso al settore civile.

In proposito, giova rammentare che risulta essere ormai consolidato l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo il quale l’azione di responsabilità per danno erariale e quella con la quale le amministrazioni interessate possono promuovere le ordinarie azioni civilistiche di responsabilità “sono reciprocamente indipendenti, anche quando investano i medesimi fatti materiali[14].

Invero, mentre l’azione di responsabilità per danno erariale è diretta alla tutela dell’interesse pubblico generale al buon andamento della pubblica amministrazione e al corretto impiego delle risorse, con funzione prevalentemente sanzionatoria, l’azione civile è invece finalizzata a garantire al danneggiato il pieno ristoro del pregiudizio subito, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa. Ne deriva che le eventuali interferenze tra i due giudizi integrano una questione non di giurisdizione ma di proponibilità dell’azione di responsabilità innanzi al giudice contabile.

Sul piano pratico, il suesposto indirizzo giurisprudenziale rende evidente come, in presenza di condotte antigiuridiche lesive dell’erario poste in essere da dipendenti delle amministrazioni pubbliche potranno attivarsi entrambe le forme di responsabilità giuridica innanzi richiamate davanti ai giudici rispettivamente competenti.

Tuttavia, i presupposti e gli esiti di siffatte azioni sono differenti, poiché solo per la responsabilità erariale vale la regola del risarcimento connesso unicamente ai casi di dolo (salvo i danni derivanti da omissioni o inerzia, ove riemerge l’addebito per colpa grave), mentre nell’area civilistica il risarcimento del danno consegue anche a comportamenti imputabili a colpa dell’agente.

Appare, pertanto, verosimile che in siffatto contesto le pubbliche amministrazioni saranno maggiormente stimolate ad agire per il soddisfacimento del danno dinanzi al giudice ordinario, anche in ragione del fatto che l’omessa denuncia di danno erariale è essa stessa fonte di responsabilità contabile per la quale non si applica l’esimente introdotta dal decreto semplificazioni, trattandosi di omissione di un’azione imposta[15].

L’azione di responsabilità civile espone, peraltro, il pubblico dipendente ad un ristoro economico potenzialmente più gravoso, visto che non opera in siffatto contesto giuridico il potere riduttivo del quantum debeatur riconosciuto al giudice contabile[16].

Quanto espresso rende evidente un’antinomia rispetto all’obiettivo di contrasto al fenomeno della “paura della firma” perseguito dal legislatore, poiché il rischio che si corre è rappresentato dall’ampliamento (anziché dalla riduzione) delle possibilità di perseguimento del dipendente pubblico per i danni erariali prodotti in occasione del servizio reso.

 

[1] Nel testo originario il termine ultimo di vigenza della regola scadeva il giorno 31/07/2021, poi differito al 31/12/2021 con la legge di conversione. Tuttavia, il D.L. 31/05/2021, n. 77 coordinato con la L. 29/05/2021, n. 108 – con cui il Parlamento ha approvato il Piano nazionale di ripresa e resilienza (meglio noto con l’acronimo “PNRR”), recante le prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure predisposto dal Governo, all’art. 51, co. 1, lett. h) – ha prolungato il termine al 30/06/2023.

[2] In particolare, l’art. 21 stabilisce che: “1. All’articolo 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso.». 2. Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 30 giugno 2023, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente”.

[3] Una delle prime applicazioni pratiche della nuova figura del dolo penalistico nell’ambito della giustizia contabile si è registrata con la pronuncia della Corte dei Conti, sez. Trento, sentenza 07/04/2021, n. 58.

[4] In verità, in materia si sono contrapposti due diversi orientamenti: un indirizzo interpretativo sosteneva che il dolo doveva essere inteso come volontà di non adempiere l’obbligo previsto per legge, ossia di violare intenzionalmente i doveri riconducibili all’espletamento del rapporto di impiego, prescindendo dunque da una coscienza e volontà di provocare l’evento dannoso (teoria del dolo contrattuale), a siffatta opzione ermeneutica si contrapponeva il diverso orientamento che configurava il dolo alla stregua di consapevole volontà di arrecare un danno ingiusto all’amministrazione.

[5] In argomento è stato infatti sostenuto che: “In materia di responsabilità amministrativa, la disposizione di cui all’art. 21, comma 1, d.l. 16 luglio 2020 n. 76 (c.d. decreto semplificazioni), conv. dalla l. 11 settembre 2020 n. 120, per cui la prova del dolo nell’aver commesso il fatto che ha cagionato il danno richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso, non si applica, in quanto norma di carattere sostanziale, ai fatti commessi prima della sua entrata in vigore” (Corte Conti, 02/09/2020, n. 234. In senso analogo: Corte Conti d’appello, 16/11/2020, n. 317).

[6] La relazione illustrativa al decreto precisa, infatti, le finalità della norma contenuta nell’art. 21 attraverso la locuzione: “… in modo che i pubblici dipendenti abbiano maggiori rischi di incorrere in responsabilità in caso di non fare (omissioni e inerzie) rispetto al fare”.

[7] In tal senso si è espresso il giudice delle leggi quando è stato chiamato a pronunciarsi in merito alla legittimità costituzionale dell’art. 3, co. 1, lett. a), del D.L. 23/10/1996, n. 543, recante “Disposizioni urgenti in materia di ordinamento della Corte dei Conti”, in relazione agli artt. 3, 97 e 103, co. 2, della Costituzione, nella parte in cui limitava “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave” (Corte Cost., 20/11/1998, n. 371).

[8] Come noto, l’art. 23, co. 1, del decreto semplificazioni ha modificato la disciplina del reato di abuso d’ufficio, sostituendo nell’art. 323 c.p. la locuzione – riferita alla violazione integrativa del reato – “di norme di legge o di regolamento” con l’altra, più restrittiva, “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”.

[9] Corte Cost., 18/01/2022, n. 8.

[10] Sintagma che qualifica la pratica attraverso la quale il medico, onde prevenire eventuali azioni di responsabilità promosse nei propri confronti, tende a prescrivere cure e terapie sovrabbondanti rispetto alle specifiche esigenze sanitarie del paziente.

[11] Generalmente, il succitato indirizzo giurisprudenziale si fa ricorrere dalla pronuncia della Corte di Cassazione n. 589 del 22/01/1999.

[12] In argomento, si veda il parere delle sezioni unite in sede di controllo della Corte dei Conti nella memoria del 28/07/2020 depositata in occasione dell’audizione informale dinanzi agli Uffici di Presidenza delle Commissioni 1 e 8 del Senato della Repubblica, in relazione all’esame del disegno di legge n. 1883 (D.L. 16/07/2020, n. 76).

[13] Nel rapporto Cerved e Fondazione Bellisario 2020 “Le Donne ai Vertici delle Imprese 2020”, si evidenzia come “i dati indicano che l’incremento della quota di donne nel CdA non si è tradotto in una crescita della rappresentanza femminile nelle posizioni apicali o tra le occupazioni a più elevato reddito, né ha promosso una maggiore presenza di donne nelle società non quotate” (fonte: https://know.cerved.com/imprese-mercati/quote-rosa-non-bastano).

[14] Cass., sez. un., 23/11/2021, n. 36205; Cass., sez. un., 19/02/2019, n. 4883 (il principio, è stato recentemente richiamato anche da Cass., sez. un., 23/02/2022, n. 5978).

[15] L’art. 1, co. 3, L. 14/01/1994, n. 20 prescrive: “Qualora la prescrizione del diritto al risarcimento sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la denuncia”.

[16] Come noto, il potere riduttivo trova il suo fondamento giuridico nell’art. 83, co. 1, R.D. 18/11/1923, n. 2440.

 

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