Consiglio di Stato, sez. V, 16.06.2022 n. 4949
Esaminando con ordine le questioni prospettate con il suddetto mezzo, va disattesa la denuncia alla sentenza impugnata nella parte in cui qualifica la procedura in esame come finalizzata alla conclusione di un contratto di concessione di bene e non, come sostiene l’appellante, un contratto di concessione di servizi.
L’art. 3, comma 1, lettera vv) d.lgs. n. 50 del 2016 definisce come ‘concessione di servizi, un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori di cui alla lettera II) riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.
Secondo il consolidato orientamento di questo di Consiglio di Stato (v. Cons. Stato n. 2810 del 2020), l’elemento qualificante della concessione di servizi è costituito dal trasferimento del rischio economico/operativo a carico dell’affidatario. In presenza di una concessione di servizi, le modalità di remunerazioni pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07); in particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio(v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14). In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda e sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori della sfera di controllo delle parti (v. Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).
Nessuna di tali condizioni è ravvisabile nella fattispecie in esame.
La giurisprudenza prevalente individua il criterio discriminante tra ‘componente beni’ e ‘componente servizi’ negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene (secondo la sua destinazione dichiarata negli atti di gara), collocandosi in una prospettiva più ampia, qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizi.
Come correttamente precisato dal giudice di prima istanza “per non perdere di vista i termini della questione, che si sta trattando della concessione dei locali del bar – ristorante di Cala Reale sull’Isola dell’Asinara”, sicché appare evidente che l’obiettivo di fondo perseguito dall’Amministrazione concedente, non travalica il fine di concedere al privato l’utilizzo di un bene previo pagamento di corrispettivo (si tratta di uno schema “modale” di concessione del bene che ricalca il negozio della locazione, laddove, la natura pubblica della proprietà del bene, rende rilevanti le connotazioni qualitative dell’attività da svolgere nei locali, corrispondente alla, naturalmente vincolante, destinazione d’uso del bene oggetto della concessione, espressa, come si vedrà, nella legge di gara). Nella specie, infatti, il Direttore dell’Ente Parco ha affidato alla RTI -OMISSIS- la concessione dei locali del bar-ristorante, per il canone mensile di euro 2.083,34, secondo le prescrizioni del bando di gara e delle proposte operative migliorative dichiarate in fase di gara.
A sostegno dell’assunto depone la lettura dell’art. 1 del Capitolato speciale, oggetto della concessione, dal quale non è dato evincere un superamento del mero utilizzo, dietro corrispettivo, del bene, in quanto semplicemente si precisa che: “ il gestore dovrà assicurare le attività di ristoro in linea con i principi e le finalità istitutive del Parco e dovrà contribuire attraverso la futura gestione al miglioramento dell’esperienza complessiva dei visitatori del Parco, in particolare per ciò che riguarda il profilo enogastronomico.” In relazione alle modalità di espletamento dell’attività di ristoro non si aggiunge nulla, se non che “a tal fine è auspicabile che i candidati alla gestione soddisfano i principi di base e di miglioramento della carta Qualità di Servizi turistici della Rete dei Parchi e delle Aree Protette”.
Tenuto conto che l’esito della procedura si struttura nell’affidamento all’aggiudicataria della gestione del bar – ristorante sull’Isola dell’Asinara, tale rapporto, così come configurato negli atti di gara, può trovare titolo solo in un atto concessorio, potendo tale bene essere trasferito, per quello specifico uso, solo mediante “concessione del bene”.
