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16/08/2022 - Hanno un senso clausole contrattuali “ricognitive” della legge?

Dal sito delle Autonomie Locali , un articolo di Luigi Oliveri

QUI IL LINK AL SITO 
 

L’Aran ha recentemente adottato orientamenti applicativi sulle progressioni verticali, relative al Ccnl del comparto Funzioni Centrali, di interesse, però, per tutti gli altri comparti, vista la sostanziale identità delle disposizioni contrattuali.

L’Aran ha recentemente adottato orientamenti applicativi sulle progressioni verticali, relative al Ccnl del comparto Funzioni Centrali, di interesse, però, per tutti gli altri comparti, vista la sostanziale identità delle disposizioni contrattuali.

Vale la pena, allora, richiamare le disposizioni dell’articolo 17 del Ccnl 9.5.2022 delle Funzioni Centrali, paragonandolo a quelle dell’articolo 15 della preintesa del Ccnl Funzioni Locali:

Articolo 17 Ccn 9.5.202 Articolo 15 preintesa Ccnl Funzioni Locali
Ai sensi dell’art. 52, comma 1-bis del d.lgs. n. 165/2001, fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni tra un’area e quella immediatamente superiore avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. Ai sensi dell’art. 52, comma 1-bis del D.lgs. n. 165/2001, fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, gli Enti disciplinano le progressioni tra le aree tramite procedura comparativa basata: – sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, o comunque le ultime tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione a causa di assenza dal servizio in relazione ad una delle annualità; – sull’assenza di provvedimenti disciplinari; – sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno; – sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti.

Come si nota, la differenza tra i due testi è prevalentemente di tipo redazionale: nella preintesa vi è una tabellazione dei criteri in base ai quali gestire la procedura comparativa, mentre nel Ccnl 9.5.2022 detti criteri sono esposti di seguito.

Richiamiamo, adesso, il testo dell’articolo 52, comma 1-bis, quarto periodo, del d.lgs 165/2001: “Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti”.

Andiamo, adesso, all’orientamento applicativo 15 relativo alle progressioni verticali relative al Ccnl del comparto Funzioni Locali, ove nell’ultimo periodo è scritto: “Si ricorda, in proposito, che la previsione contrattuale di cui al citato art. 17 è meramente ricognitiva di quanto previsto dalla legge (art. 52, comma 1-bis, come modificato dall’art. 3, comma 1 del d.l. n. 80/2021), vista la preclusione in materia del CCNL”.

L’Aran, come inevitabile, dunque riconosce che ai contratti collettivi nazionali di lavoro è precluso, cioè, vietato, interessarsi della materia delle progressioni verticali. Perché? Ce lo spiega l’articolo 40, comma 1, del d.lgs 165/2001: “La contrattazione collettiva disciplina il rapporto di lavoro e le relazioni sindacali e si svolge con le modalità previste dal presente decreto. Nelle materie relative alle sanzioni disciplinari, alla valutazione delle prestazioni ai fini della corresponsione del trattamento accessorio, della mobilità, la contrattazione collettiva è consentita nei limiti previsti dalle norme di legge. Sono escluse dalla contrattazione collettiva le materie attinenti all’organizzazione degli uffici, quelle oggetto di partecipazione sindacale ai sensi dell’articolo 9, quelle afferenti alle prerogative dirigenziali ai sensi degli articoli 5, comma 2, 16 e 17, la materia del conferimento e della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché quelle di cui all’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421”. E ce lo conferma la lettura dell’ articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 421/1992: “[…] Sono regolate con legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi, le seguenti materie:

1) le responsabilità giuridiche attinenti ai singoli operatori nell’espletamento di procedure amministrative;

2) gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi;

3) i principi fondamentali di organizzazione degli uffici;

4) i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro;

5) i ruoli e le dotazioni organiche nonché la loro consistenza complessiva. Le dotazioni complessive di ciascuna qualifica sono definite previa informazione alle organizzazioni sindacali interessate maggiormente rappresentative sul piano nazionale;

6) la garanzia della libertà di insegnamento e l’autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca;

7) la disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra l’impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici”.

La progressione verticale è un procedimento di selezione per l’accesso al lavoro, al nuovo lavoro nell’area immediatamente superiore a quella di appartenenza del dipendente; quindi, non può essere oggetto di contrattazione.

L’Aran, quindi, nell’orientamento applicativo espone una considerazione corretta: ai Ccnl la materia delle progressioni verticali è preclusa.

Sorge, conseguentemente, l’inevitabile domanda: perché se la materia delle progressioni verticali è preclusa ai Ccnl, tuttavia essa viene trattata egualmente?

L’orientamento applicativo fornisce la spiegazione: la previsione contrattuale è “meramente ricognitiva”.

Le due domande conseguenti sono, allora:

  1. si tratta davvero di una ricognizione “mera”?;
  2. a che serve riprodurre nel Ccnl una norma? Non è più opportuno limitarsi a richiamarla?

Proviamo a rispondere alla prima. Il fatto è che non è per nulla una mera ricognizione. Confrontiamo visivamente l’articolo 17 del Ccnl 9.5.2022 e l’articolo 52, comma 1-bis, quarto periodo, del d.lgs 165/2001:

Articolo 17 Ccn 9.5.202 articolo 52, comma 1-bis, quarto periodo, del d.lgs 165/2001
Ai sensi dell’art. 52, comma 1-bis del d.lgs. n. 165/2001, fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni tra un’area e quella immediatamente superioreavvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse,avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti

Il testo del Ccnl non è affatto “meramente ricognitivo” di quello normativo. Infatti:

  1. non riporta il riferimento alla progressione anche tra qualifiche diverse negli enti locali (e co può stare, visto che si tratta di un Ccnl dell’area Funzioni Centrali); già questo evidenzia che non di mera ricognizione si tratta, bensì di vera e propria riscrittura;
  2. soprattutto, si introduce la specificazione (comunque alquanto opportuna) che la progressione avviene tra un’area e quella immediatamente superiore: concetto, questo, molto chiaro anche in giurisprudenza ove da sempre non si ammette la progressione verticale per saltum, ma molto meno chiaro agli operatori che a loro volta, da sempre, immaginano possibili le acrobazie di progressioni verticali verso due o tre categorie o aree superiori.

Si può senza dubbio concludere che l’articolo 17 del Ccnl non si limita ad una ricognizione “mera” della norma, ma la riscrive e la interpreta nella parte in cui introduce la precisazione del limite alla progressione verso l’area immediatamente superiore.

Confrontiamo, ora, l’articolo 15 della preintesa sempre con la legge:

Articolo 15 preintesa Ccnl Funzioni Locali articolo 52, comma 1-bis, quarto periodo, del d.lgs 165/2001
Ai sensi dell’art. 52, comma 1-bis del D.lgs. n. 165/2001, fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, gli Enti disciplinano le progressioni tra le areetramite procedura comparativa basata: – sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, o comunque le ultime tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione a causa di assenza dal servizio in relazione ad una delle annualità; – sull’assenza di provvedimenti disciplinari; – sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno; – sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. Fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, le progressioni fra le aree e, negli enti locali, anche fra qualifiche diverse, avvengono tramite procedura comparativa basata sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, sull’assenza di provvedimenti disciplinari, sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno, nonché sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti

Anche in questo caso, la previsione contrattuale non è affatto una mera ricognizione, perché.

  1. non riporta la progressione tra diverse qualifiche, sottesa a consentire negli enti locali l progressione verticale verso la dirigenza (per la verità non ce ne sarebbe bisogno, visto che si estendono agli enti locali anche le previsioni dell’articolo 28 novellato del d.gs 165/2001);
  2. prevede che gli enti locali “disciplinano” le progressioni tra le aree: ma, l’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001 non contiene per nulla simile previsione, tesa ad attribuire agli enti locali una competenza normativa appunto volta a disciplinare le progressioni;
  3. introduce una previsione inesistente nella norma di legge rispetto agli ultimi tre anni in servizio, aggiungendo che gli enti possono temere conto comunque delle ultime tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione a causa di assenza dal servizio in relazione ad una delle annualità.

Veniamo al cuore del problema. Posto che l’Aran correttamente evidenzia la preclusione voluta dalla legge nei confronti dei contratti collettivi nazionali di lavoro ad interessarsi della materia delle progressioni verticali, in quanto procedure di reclutamento, coerenza avrebbe voluto che il Ccnl 9.5.2022 e la preintesa non si interessassero in alcun modo della questione, se non nei limiti imposti dalla legge stessa

Le due norme contrattuali, invece, se ne sono interessate, attraverso le disposizioni viste prima, assunte come “meramente ricognitive”, ma nella realtà caratterizzate da contenuti diversi e non poco rispetto al disposto normativo.

Ora, che un Ccnl possa e debba richiamarsi ad una disposizione di legge è normale. Ma, in tal caso è assolutamente erroneo riprodurre le disposizioni di legge nel corpo del contratto, per almeno due ragioni:

  1. una riproduzione realmente mera e pedissequa può, nel tempo, disallinearsi dalla formulazione normativa, laddove il Legislatore intervenga per modificarla;
  2. una riproduzione parziale, con contenuti anche solo limitatamente diversi, non risulta per nulla una “mera ricognizione”, ma l’esercizio di una potestà normativa nuova e diversa.

Il sistema per evitare queste due conseguenze, delle quali la seconda si presenta di estrema gravità, è uno solo: limitarsi a richiamare la norma, senza riprodurne il contenuto.

Nel caso della riproduzione pedissequa, infatti, la previsione contrattuale rischia di essere destinata nel tempo ad essere considerata come non apposta.

Nel caso, invece, verificatosi nel Ccnl 9.5.2022 e nella preintesa del comparto Funzioni Locali, si verifica una conseguenza, come detto, ben più grave: non solo la norma contrattuale non è per nulla meramente ricognitiva perché riproduce quella normativa con variazioni tali da modificarne contenuti ed effetti, ma la previsione contrattuale non può che considerarsi affetta da nullità, almeno esattamente per le parti che modificano ed innovano la norma legislativa riprodotta.

La ragione di tale nullità? L’articolo 2, comma 1, primo periodo, del d.lgs 165/2001: “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo”.

E’ ben noto che le disposizioni di legge a carattere imperativo impediscono ai contratti collettivi di qualsiasi livello, come a quelli individuali, di introdurre modifiche e deroghe. Del resto, l’articolo 1418 del codice civile è piuttosto lapidario: “(Cause di nullità del contratto). Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”.

Per rispondere, allora, all’interrogativo posto nel titolo del presente lavoro, le clausole contrattuali ricognitive della legge non hanno nessun senso, esattamente per le due conseguenze indicate prima: se davvero meramente ricognitive, si espongono alla disapplicazione a causa dell’evoluzione del testo delle norme; se riproducono la norma con modifiche (quindi derogando al testo) risultano necessariamente affetta da nullità.

Per altro, se il Ccnl affronta una materia che gli è preclusa dalla legge, per altro modificando in parte l’assetto delle norme, è ulteriormente affetto da nullità.

E c’è di più. Il Ccnl 9.5.2022 si interessa delle progressioni verticali anche all’articolo 18. A ciò è abilitato dal quinto periodo dell’articolo 52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001: “In sede di revisione degli ordinamenti professionali, i contratti collettivi nazionali di lavoro di comparto per il periodo 2019-2021 possono definire tabelle di corrispondenza tra vecchi e nuovi inquadramenti, ad esclusione dell’area di cui al secondo periodo, sulla base di requisiti di esperienza e professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza per almeno cinque anni, anche in deroga al possesso del titolo di studio richiesto per l’accesso all’area dall’esterno”.

Il citato articolo 18 al comma 6 contiene una disposizione specificamente rivolta alle progressioni verticali nel periodo transitorio necessario per la prima applicazione del nuovo ordinamento, anche se la disposizione varrà comunque fino al 31.12.2024. A ben vedere, tuttavia, tale articolo va chiaramente oltre la previsione normativa. Infatti, non introduce reinquadramenti verso l’alto (passaggi da un’area più bassa ad una più elevata) come conseguenza del nuovo ordinamento professionale, bensì consente espressamente che fino appunto al 31.12.2024 “la progressione tra le aree ha luogo con procedure valutative cui sono ammessi i dipendenti in servizio in possesso dei requisiti indicati nella allegata tabella 3 di corrispondenza”.

Come si nota, la norma contrattuale invece di interessarsi delle conseguenze del reinquadramento, si occupa della disciplina delle procedure di progressione verticale, dettando i requisiti di ammissione. Leggendo la tabella 3 allegata al contratto si nota che i requisiti di ammissione sono il necessario titolo di studio per accedere alle aree, più 5 anni di esperienza maturati nell’area di provenienza; ma, la medesima tabella offre una possibilità anche a chi non dispone del titolo di studio: almeno 8 anni di esperienza nell’area degli operatori per ascendere all’area degli assistenti; almeno 10 anni di esperienza per passare dall’area degli assistenti a quella dei funzionari.

La previsione contrattuale non pare in linea col mandato che la contrattazione collettiva aveva ricevuto dall’articolo 52, comma 1-bis, penultimo comma, del d.lgs 165/2001 per almeno altre due ragioni.

La prima, concerne la legittimazione della contrattazione collettiva a disciplinare procedure di accesso al lavoro. Come visto prima, si tratta di materia preclusa dall’articolo 2, comma 1, lettera c), della legge 421/1992, che impedisce del tutto ai contratti collettivi di interessarsi della materia dei procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro.

In secondo luogo, anche in questo caso la previsione contrattuale di fatto modifica implicitamente il contenuto complessivo dell’articolo52, comma 1-bis, del d.lgs 165/2001, il quale consente le progressioni verticali sulla base di valutazioni comparative, per le quali il possesso di titoli di studio anche ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno costituisce criterio essenziale. Dovrebbe risultare evidente che se si dà premio a titoli di studio ulteriori, per la partecipazione a tali procedure risulti necessario, allora, il titolo di studio previsto se si accedesse dall’esterno con concorso pubblico.

La deroga al titolo di studio pare possa legittimamente attivarsi solo appunto per procedure automatiche di reinquadramento (e già sembra evidente la forzatura, ma è disposta dalla legge), non per consentire a personale privo del necessario titolo di studio di partecipare alle procedure di progressione verticale.

Simile forzatura è presente anche nella preintesa del comparto Funzioni Locali. E si tratta anche in questo caso di una forzatura cagionata dalla violazione di norme di legge imperative.

La conclusione è che la contrattazione nazionale collettiva è affetta da evidenti nullità, che però sono sfuggite alle verifiche successive alla sottoscrizione, nel caso del Ccnl 9.5.2022.

Il fatto che tali vizi siano sfuggiti a chi doveva evidenziarli non può comunque sanarli. Le parti, specie quella pubblica, avrebbero fatto bene ad evitare di lanciarsi in riscritture a libera interpretazione delle norme, per altro in un ambito loro precluso.

L’attuazione di norme affette da nullità, a non basso rischio di contenzioso, conduce al pericolo che in sede decentrata contratti collettivi si fondino su norme viziate e possano restare affascinati a loro volta dalla riscrittura “meramente ricognitiva”, ma con modifiche, estendendo un cortocircuito che andava assolutamente evitato.

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