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23/08/2022 - Procedura negoziata senza bando per acquisto di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica: presupposti (art. 63 d.lgs. n. 50/2016)

tratto da sentenzeappalti.it

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER ACQUISTO DI UN’OPERA D’ARTE O RAPPRESENTAZIONE ARTISTICA UNICA : PRESUPPOSTI (ART. 63 D.LGS. N. 50/2016)

 

Consiglio di Stato, sez. VI, 20.07.2022 n. 6324

L’articolo 63 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico perché «lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica» (nella versione inglese dell’art. 32 della direttiva 2014/24/EU l’espressione usata è: «the aim of the procurement is the creation or acquisition of a unique work of art or artistic performance»). Una analoga disposizione è contenuta, appunto, nell’art. 25 della legge della Provincia di Bolzano n. 16/2015.
Occorre quindi stabilire se l’idea di progetto elaborata da André Heller relativa alla riqualificazione dell’Hofburggarten di Bressanone rientri nella nozione di “creazione o acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica”. […]
Alla luce di quanto esposto non è revocabile in dubbio il fatto che il progetto di André Heller costituisca un’opera d’arte rilevante ai fini dell’applicabilità dell’art. 63 del d. lgs. 50/2016, anche se un’opera d’arte del tutto peculiare.
A mente dell’articolo 2575 del codice civile formano oggetto del diritto di autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Secondo l’articolo 1 della legge 633/1941 («Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio») sono protette le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.
Il carattere creativo necessario per la tutelabilità di un’opera dell’ingegno implica la novità e l’originalità, ancorché relative, dell’opera e consiste nell’individualità della rappresentazione, ossia nell’idoneità dell’opera ad esprimere in modo personale un sentimento, un’idea, un fatto. Elemento caratteristico dell’opera dell’ingegno protetta dal diritto d’autore è la funzione tipica di stimolo a reazioni emotive nel percipiente.
L’articolo 2 della legge 633/1941 contiene un elenco (non tassativo, come si dirà) delle opere protette dal diritto d’autore tra cui:
a) le opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia;
b) i disegni e le opere dell’architettura;
c) le opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico.
L’opera di André Heller presenta tratti comuni con le tipologie di opere citate ma non è incasellabile in nessuna di esse: non è un’opera appartenente alle cosiddette “arti figurative” anche se la scenografia e la rappresentazione hanno un ruolo significativo in essa; non è un mero disegno o un’opera dell’architettura perché queste ultime riguardano di regola edifici; non è certamente un’opera del disegno industriale pur avendo carattere creativo e valore artistico.
Come si è detto, l’elenco di cui all’art. 2 della l. 633/1941 non è tassativo ma meramente esemplificativo (Cassazione civile, sez. I, 19/07/1990, n. 7397): pur non rientrando l’opera di André Heller tra quelle elencate nella norma citata essa ha tutte le caratteristiche dell’opera d’arte. È frutto dell’ingegno umano, è originale, è nuova, ha valore artistico, mira a suscitare e comunicare emozioni. Tecnicamente può essere considerata come un’opera composta perché è la risultante della combinazione attuata da più forme diverse dell’attività creativa le quali, pur potendo conservare una propria autonomia ontologica e funzionale, concorrono a formare le parti costitutive di una nuova opera con una sua autonoma e definita individualità.
Proprio il fatto che l’opera di Heller non sia immediatamente riconducibile alla elencazione esemplificatoria contenuta nell’art. 2 della l. 633/1941 è una prova indiretta della sua assoluta unicità (ed al concetto di unicità fa riferimento l’art. 63 del d. lgs. 50/2016).
D’altronde il riconoscimento del “valore artistico” ad un’opera non può che derivare (almeno inizialmente) da una valutazione fatta dalla comunità degli appassionati, esperti dei singoli rami dell’arte, i quali molto spesso fanno da “apripista” al riconoscimento poi attribuito dalla collettività dei cittadini. L’attribuzione ad un’opera del valore di “opera d’arte” (come la storia insegna) agli inizi è molto spesso il frutto di un giudizio di persone di cultura, particolarmente competenti sia dello specifico ramo artistico, sia delle correnti socioculturali alle quali l’artista si ispira e delle quali l’opera è espressione. Ciò si verifica soprattutto quando un’opera rompe gli schemi e i canoni in precedenza seguiti e, di conseguenza, non compresi dalla massa del pubblico, ma apprezzati da critici illuminati. Posto l’apprezzamento che le opere di Heller riscuotono nel mondo, non si può non riconoscere che ad esse, dalla comunità dei critici e dalle persone culturalmente competenti del ramo (nonché di gusto raffinato), sia stato attribuito il valore di “opera d’arte”.
Alla luce delle considerazioni esposte si può ritenere che:
– il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte per la quale il Comune di Bressanone ben poteva ricorrere alla procedura prevista dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016;
– contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, nella specie non ci si trova di fronte ad un appalto pubblico di servizi ma all’acquisizione di un’opera d’arte unica che può essere acquistata esclusivamente dall’artista che ne è autore; se si fosse trattato di un quadro di Caravaggio nessuno avrebbe dubitato della possibilità di ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara; possono sorgere problemi quando ci si trova di fronte a forme d’arte innovative: ma, una volta chiarito che il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte, le conseguenze vengono da sé.

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