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16/08/2022 - La querelle sulla competenza dei comuni non capoluogo ad aggiudicare direttamente contratti finanziati anche solo in parte con il PNRR/PNC

tratto da lavoripubblici.it - di Stefano Usai

Comuni non capoluogo e PNRR: i problemi dei RUP.

L’articolo 52 del DL 77/2021 continua a creare, evidenti, problemi ai RUP delle stazioni appaltanti in relazione alla querelle sulla competenza dei comuni non capoluogo ad aggiudicare direttamente contratti finanziati anche solo in parte con il PNRR/PNC.

È, oramai, piuttosto noto che l’articolo in parola innesta una nuova previsione nell’articolo 1, comma 1 del DL 32/2019 (della c.d. legislazione Sbloccacantieri) convertito con legge 55/2019. E’ importante, per memoria, riportare il testo attuale il cui esordio, fin dal primo periodo del primo comma, ricorda l’estremo tentativo del legislatore di introdurre semplificazioni per velocizzare, in particolare, le procedure di gara e la stipula dei contratti.

Semplificazione, sia consentito, ovviamente necessaria ma che scontra la “difficoltà” di sostanziarla, spesso, introducendo norme ad interpretazione non univoca con il conseguente effetto di creare delle incertezze e dubbi pratico/operativi.

Il primo comma del DL 32/2019, in ogni caso, come integrato dall’articolo 52 del DL 77/2021 prevede che “1. Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei principi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, fino al 30 giugno 2023, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: a) articolo 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all'obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate, limitatamente alle procedure non afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonché dalle risorse del Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui all'articolo 1 del decreto - legge 6 maggio 2021, n. 59. Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di provincia”.

Una prima sottolineatura, e non può sfuggire, riguarda una articolazione della norma, se vogliamo, anche ardita se si confronta la sospensione dell’obbligo di aggregazione delle stazioni appaltanti per procedure avviate entro il 30 giugno 2023. Termine che, il legislatore dell’emergenza, considera anche in relazione all’applicazione delle semplificazioni (di cui all’apparto normativo costituito dal DL 76/2020 e DL 77/2021), con riferimento, però, alla adozione dell’atto di avvio del procedimento. E sulla questione, mai sopita, si tornerà.

La questioni principale, però, è che a fronte di una (ennesima) sospensione dell’obbligo di rivolgersi ad un ente sovracomunale – a beneficio del comune non capoluogo –, per gli appalti, sia consentito, tradizionali, il vincolo in parola viene invece mantenuto, e rimarcato, per l’affidamento dei contratti finanziati anche solo in parte con fondi del PNRR/PNC.

Dalla disposizione in parola (e quindi dallo stesso articolo 52 del DL 77/2021) la limitazione sulla competenza pare assoluto. Ed il comune non capoluogo, come sostenuto da circolari ministeriali e dal MIMS, in vari pareri, può anche rivolgersi, per l’espletamento della fase pubblicistica della gara, ad un ente sovracomunale anche non qualificato. Ad esempio, si potrebbe delegare, con apposita convenzione, la gara all’ufficio appalti dell’unione dei comuni.

Sulla previsione in parola, sono poi intervenuti alcuni chiarimenti, es. la circolare del Ministero dell’Interno del 17 dicembre, in cui si innesta una (sorta) di distinzione tra comuni non capoluogo senza qualificazione e comuni non capoluogo qualificati. La questione viene esplicitata con il richiamo a due microsoglie (che segnano la competenza ad aggiudicare appalti) contenute nel primo e secondo comma (di questo il solo primo periodo) dell’articolo 37 del Codice (1).

Da qui la principale questione istruttoria per i RUP, visto che il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti non è stato ancora avviato ed attualmente si opera in un regime transitorio che fa della (semplice) iscrizione AUSA la “prima” qualificazione abilitando ad aggiudicare appalti in totale autonomia.

Ma questa “qualificazione”, che consente in realtà di operare come stazioni appaltanti (a pena di nullità degli atti adottati) non è la “specifica” qualificazione prevista dalle norme 37 e 38 del Codice dei contratti.

In assenza di un chiarimento ufficiale quindi, circa la possibilità per il comune non capoluogo d aggiudicare direttamente appalti PNRR/PNC anche per importi compresi, per beni e servizi, tra i 40mila euro ed il sottosoglia e per lavori di manutenzione ordinaria tra i 150mila euro ed importi inferiori al milione di euro (visto che per lavori la soglia rimane infra 150mila euro), il RUP avrebbe dovuto ispirare la propria azione ad estrema cautela (si ripete per appalti relativi al PNRR/PNC (2).

Si registrano, invece, situazioni singolari in cui la norma in parola (l’articolo 52 del DL 77/2021 viene totalmente ignorata).

Il MIMS, il supporto giuridico, in svariati pareri non ha mai fornito una risposta chiara limitandosi a richiamare quanto indicato nella comunicazione del Ministero del 17 dicembre.

Situazione di incertezza rimasta tale fino al, recente, quesito riscontrato dal Ministero del Lavoro (sugli appalti relativi alla missione 5 “Inclusione e Coesione” del PNRR) in cui, all’avveduta e responsabile domanda del RUP su come si calibrasse la competenza delle stazioni appaltanti dei comuni non capoluogo (in relazione al PNRR), il Ministero ha chiarito – riportando il dato normativo (art. 216 del Codice) - che nel periodo transitorio l’iscrizione AUSA costituisce qualificazione e quindi consente/abilita agli appalti per l’intero sotto soglia beni/servizi, quindi anche se finanziati solo in parte dal PNRR/PNC, mentre per lavori la soglia rimane infra 150mila euro e per lavori di manutenzione ordinaria il RUP può spingersi fino ad importi inferiori al milione di euro (3).

Su tale approdo, però, si innesta la (ancora più recente) risposta fornita dal servizio orientamento PNRR di IFEL che, ad altrettanta attenta avveduta e responsabile domanda, risponde, invece, nel senso limitativo ovvero – e non si può non condividere -, l’iscrizione AUSA non sostanzia affatto una qualificazione.

Pertanto la soglia di riferimento, a cui il RUP si deve affidare, è la prima ovvero acquisto beni/servizi infra 40mila euro e lavori infra 150mila.

Oltre, senza qualificazione, per poter aggiudicare contratti finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC il RUP deve rivolgersi (e tempestivamente programmare) ad un ente sovra comunale (o ipotesi ex art. 37 o all’ufficio appalti dell’unione dei comuni, della provincia, del comune capoluogo, della città metropolitana).

Oggettivamente il riscontro espresso dal servizio di orientamento PNRR dell’IFEL pare essere corretto e condivisibile (mentre, forse, non lo è quello del Ministero stante il tenore della norma.

Anche l’ANCI, nel recente quaderno del mese di marzo, si riferisce – perché il comune non capoluogo possa esperire direttamente la gara nel caso in argomento -, ad una “specifica” qualificazione. L’iscrizione AUSA, e non può sfuggire, è sufficiente ed essenziale per poter svolgere le gare a pena di nullità degli atti adottati.

Da qui l’ovvia questione, se il quesito ultimo riportato dovesse essere confermato dal Ministero, la conseguenza è che per appalti espletati direttamente nelle soglie non consentite non si dovrebbe parlare neppure di annullabilità ma di nullità. Aprendo, allora uno scenario davvero inquietante. Si pensi solo al caso della stipula di un contratto che segue ad atti nulli o alla stessa necessità di assumere l’impegno di spesa su atti, appunto, nulli.

E’ necessaria, pertanto, una risposta ministeriale definitiva che, da notizie trapelate, dovrebbe essere di prossima pubblicazione e, inoltre, nel senso di una apertura (ovvero abilitazione sulla seconda micro soglia del primo periodo del secondo comma dell’articolo 37 del Codice) come auspicato dalle stazioni appaltanti.

Fino a quel momento, evidentemente, la cautela è d’obbligo ed il RUP deve dimostrare gran senso di responsabilità (ulteriore).

 

Note

(1) Ai sensi del primo comma dell’articolo 37 “le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’ articolo 38”. Al secondo comma “Salvo quanto previsto al comma 1, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 35 nonché gli altri soggetti e organismi di cui all'articolo 38, comma 1, procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. (…)”.

(2) Sia consentito, per approfondimenti, rinviare a S. Usai, in NT Plus Enti Locali & Edilizia Sole 24ore del 27/07/2022 “Comuni non capoluogo e appalti Pnrr, per beni e servizi aggiudicazione fino all'intero sottosoglia comunitario”;

(3) Sia consentito, per approfondimenti, rinviare al volume “Guida pratica alla gestione dei fondi del PNRR”, Manca, Rossi, Usai, Maggioli editore 2022.

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