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05/01/2020 - Incentivi in sede di esecuzione di un contratto di servizi (lavori), in adesione ad una convenzione quadro, nell’efficacia intertemporale del bando

tratto da dirittodeiservizipubblici.it - Autore Maurizio Lucca

La sez. Controllo Emilia Romagna della Corte dei Conti, con la deliberazione n. 120 del 14 dicembre 2020, relatore Scognamiglio, interviene per chiarire l’ambito operativo dell’incentivo, di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, in sede di esecuzione negoziale, soffermandosi sulle questioni di efficacia temporale della decorrenza sulla spesa (erogabilità del trattamento economico)[1].

Invero, la Corte affronta una batteria di questioni di diritto relative all’an, al quid e al quando dell’incentivo con riferimento specifico alla fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore (uno strumento negoziale, ossia una modalità di esecuzione del contratto), di cui all’art. 1, comma 499, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) e art. 9, comma 2, del d.l. n. 66/2014 (Misure urgenti per la competitività e la giustizia sociale).

In prima battuta, viene rammentato che in presenza di una centrale di committenza deve stabilirsi (a livello regolamentare) per i compiti svolti dal personale della stessa una quota parte, non superiore ad un quarto dell’incentivo erogabile al personale dell’Amministrazione conferente[2], giungendo a confermare che «il fatto che l’Ente proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche»[3].

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. iii) del D.lgs. 50/2016 l’“accordo quadro”, è «l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste», sostanziandosi nella possibilità di accorpare in un’unica procedura una serie di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo contrattuale[4].

Le considerazioni che seguono valgono anche per le funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti nella fase di esecuzione di un appalto di lavori: in particolare, l’attività di collaudo e le altre attività di cui ai commi 2 e 3 del medesimo art. 113 del Codice.

 

La preventiva nomina del Direttore dell’esecuzione

Ai fini della liquidabilità dell’incentivo, fatto presente la neutralità delle funzioni svolte anche se affidate ad un soggetto aggregatore, è necessario - in relazione ad un appalto di servizi – che sia stato nominato il direttore dell’esecuzione che, secondo il comma 2, dell’art. 111, del d.lgs. n. 50/2016, è previsto per l’esecuzione del contratto di servizi o di forniture (di norma, il responsabile unico del procedimento)[5] individuato «dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell’appalto».

Più precisamente, è stato rilevato che l’erogazione dell’incentivo può avvenire «nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture… soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP»[6]: il punto 10.2. delle Linee Guida ANAC n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni» stabilisce che il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei casi:

· prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;

· interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;

· prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;

· per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

La particolare complessità

Sulla “particolare complessità” dell’apporto istruttorio, indispensabile per l’erogazione dell’incentivo, viene evidenziato che tale valutazione, rimessa alla stazione appaltante, è un presupposto che deve essere presente quando si intende retribuire la prestazione, giacché in assenza non è possibile distinguere l’elemento utile, rientrando in quelle attività a cui non è richiesta una specifica qualificazione.

In effetti, su questo aspetto si distingue la ratio della norma rispetto alla sua originaria previsione dove, con la riforma, è emersa la voluntas legis di premiare, all’interno degli uffici, l’attività che richieda una capacità professionale di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale («prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati»)[7], associata all’obiettivo di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’Amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera.

Questo cela l’intenzione di riconoscere merito e professionalità del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici[8].

Tale accertamento deve essere parte dell’attività istruttoria (dichiarato in atti) ove si deve evidenziare la specificità dell’intervento (carattere presente in generale nel tessuto normativo dell’art. 113 del Codice) che richiede una professionalità non diversamente spendibile, cosicché l’incentivo di un appalto di fornitura di servizi può prescindere dalla modalità pratica di adesione ad una convenzione di una centrale di committenza (ad es. Consip già attiva o adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore).

In termini diversi, deve essere presente un elemento ulteriore attinente alla specializzazione (richiesta) dell’intervento, con un grado di difficoltà operativa che esige l’apporto diligente di soggetto che possa disporre di un titolo indispensabile per esercitare la prestazione.

A tal proposito, nell’attività di manutenzione (ordinaria o straordinaria) la “complessità dell’intervento” giustifica l’erogazione dell’incentivo: «negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare, in astratto, tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, anche se, in concreto, le stesse risultano compatibili con interventi di manutenzione (soprattutto straordinaria) contrassegnati da elevata complessità, i quali possono richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture»[9].

Questa considerazione risulta dirimente e valorizza l’attività ex se incentivabile a tutte le tipologie di appalto, dove si tiene conto della prestazione esigibile da parte del dipendente pubblico, piuttosto che soffermarsi sull’utilizzo di determinati meccanismi di approvvigionamento, quanto l’effettiva occorrenza di una delle attività incentivabili[10].

Il precipitato di tale carattere soggettivo consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (anche questo per le funzioni tecniche finalizzate all’adesione ad una convenzione Consip)[11].

I presupposti sempre necessari per l’erogazione

Appurata la professionalità richiesta, la Corte riassume i presupposti indefettibili per l’erogazione dell’incentivo:

· vi sia a monte una “gara”, in mancanza della quale non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo;

· la particolare complessità che in concreto deve caratterizzare l’attività da incentivare;

A questi presupposti, devono sommarsi quelli di ordine generale per l’incentivabilità delle funzioni tecniche:

· presenza di un regolamento ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo;

· le risorse finanziarie del fondo siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;

· l’impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;

· l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.

I profili di diritto intertemporale

Il Collegio affronta, altresì gli effetti del tempo sulla possibilità di riconoscere le prestazioni incentivabili:

A. BANDO DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DELLA CONVENZIONE QUADRO PUBBLICATO DAL SOGGETTO AGGREGATORE SUCCESSIVAMENTE ALL’ENTRATA IN VIGORE DEL D.LGS. N. 50/2016, MA PRIMA DEL 1° GENNAIO 2018.

La Corte chiarisce subito che la data del 1° gennaio 2018 rileva come discrimen non in relazione alla corretta individuazione delle attività incentivabili, ma al differente profilo dell’inclusione dei compensi nel calcolo relativo al rispetto dei limiti di spesa del personale: si tratta di una questione diversa rispetto alle previsioni dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sull’attività incentivabile che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso: 19 aprile 2016[12].

Si analizza, di riflesso, la diversa questione attinente all’inclusione o meno degli incentivi sulla spesa del personale.

È noto che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 gli incentivi erano componenti escluse non rilevabili sulla determinazione dei limiti[13], mentre con il nuovo Codice si è passati dal “fondo per la progettazione e l’innovazione” al “fondo incentivante le funzioni tecniche”, recependo le nuove indicazioni normative dell’art. 113: i nuovi incentivi introdotti dal Codice del 2016 (che ha esteso la platea dei beneficiari) non sono dunque sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della normativa previgente (il che conferma, di converso, la non erogabilità dell’incentivo per l’esecuzione di contratti di servizi e forniture), essendo qualificabili in termini di spesa corrente e non di investimento, di conseguenza da includere nel tetto dei trattamenti accessori (prima posizione), ma questo non è rilevante ai fini delle attività che possono essere incentivabili.

Successivamente, vi è stata un’inversione della contabilizzazione degli incentivi al di fuori dei capitoli destinati alla spesa di personale, a cura dell’art. 1, comma 526, della legge 27 dicembre 2017, n. 205, mediante l’introduzione del comma 5 bis all’art. 113 del Codice, ha stabilito che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture[14].

Si evidenzia, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (1° gennaio 2018).

A seguito di tale rinnovato orientamento, si è posto il problema legato al profilo intertemporale, se cioè gli incentivi maturati nel periodo che va dall’inizio dall’entrata in vigore del Codice alla data del 1° gennaio 2018, entrata in vigore comma 5 bis, rientrino o meno nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.

La soluzione è stata definita dalla sez. Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione n. 26/2019/QMIG del 30 ottobre 2019, per la quale l’introduzione del cit. comma 5 bis, da parte della legge di bilancio per il 2018, ha valenza innovativa e non interpretativa, e richiamando il principio tempus regit actum, ha statuito che gli incentivi tecnici ivi previsti, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del Codice fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5 bis (1° gennaio 2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori, di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.

Il precipitato logico e formale di quanto visto non incide sulla erogabilità dell’incentivo quanto semmai sulla allocazione della spesa.

B. PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA DA PARTE DEL SOGGETTO AGGREGATORE AVVENUTA ANTECEDENTEMENTE ALL’ENTRATA IN VIGORE DEL D. LGS 50/2016.

La questione è risolta negativamente direttamente dalla legge, in relazione al principio in claris non fit interpretatio: il comma 1 dell’art. 216, Disposizioni transitorie e di coordinamento, stabilisce che le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.

Ne deriva che qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 si deve seguire la precedente disciplina (quella del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dal decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114) dove tale opzione relativa alla esecuzione degli appalti di servizi non risultava presente.

La Corte si occupa di precisare, altresì, che il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016, ma che si deve escludere «che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile»[15].

Principio di diritto

La Corte dei conti per l’Emilia-Romagna con la pregiata deliberazione n. 120/2020 termina il parere stabilendo che:

· gli incentivi possono essere riconosciuti per il personale che abbia svolto funzioni tecniche nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione e purché ricorra quella particolare complessità che deve caratterizzare l’attività incentivabile, la cui occorrenza in concreto va verificata dall’Amministrazione;

· è escluso l’incentivo qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, non essendo vigente la disciplina di riferimento che permetteva il riconoscimento dell’incentivo per le funzioni relative alla esecuzione degli appalti di servizi (assenza della c.d. base giuridica).

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[1] L’imputazione degli oneri, per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, è prevista anche per gli appalti di fornitura di beni e di servizi, Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 333/2016/PAR del 16 novembre 2016. Gli emolumenti sono erogabili, quindi, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comportando che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente: gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio, Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 6/SEZAUT/2018/QMIG.

[2] Cfr. Cons. Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, pareri n. 2324 del 11 ottobre 2018 e n. 1360 del 22 luglio 2020.

[3] Corte Conti, sez. contr. Emili Romagna, delibera n 30/2020, idem sez. contr. Lombardia, delibera n. 111/2020.

[4] Sulla possibilità di riconoscere l’incentivo relativamente ad un accordo quadro, vedi, Corte Conti, sez. contr. Lombardia, delibera n. 110/2020, dove si chiarisce che, quando oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture) e sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro, non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.

[5] Cfr. l’art. 16, comma 1 del Decreto MIT 7 marzo 2018, n. 49, «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione».

[6] Corte Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 301/2019/PAR, del 11 ottobre 2019.

[7] Corte Conti, sez. Riunite, delibera n. 51/2011.

[8] Corte Conti, sez. contr. Emilia - Romagna, deliberazione n. 118/2016/PAR del 7 dicembre 2016.

[9] Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 2/2019/QMIG del 9 gennaio 2019, che pone l’accento sul fatto che l’attività manutentiva deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione, affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa.

[10] Corte Conti, sez. contr. Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR del 9 giugno 2017 e sez. contr. Toscana, deliberazione n. 19/2018/PAR del 27 marzo 2018.

[11] Cfr., in relazione all’attività di verifica preliminare della progettazione, evidenziandone la portata generale, Corte Conti, sez. contr. Emilia Romagna, delibera SRCERO/87/2020.

[12] Comunicato del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione dell’11 maggio 2016.

[13] Corte Conti, sez. Autonomie, deliberazione n. 13/2015/INPR del 31 marzo 2015.

[14] Corte Conti, sez. Autonomie deliberazione n. 6/SEZAUT/2018 del 26 aprile 2018. Cfr. Corte Conti, sez. contr. Lazio, deliberazione n. 57/2018/PAR del 6 luglio 2018; sez. contr. Veneto, deliberazione n. 265/2018/PAR del 25 luglio 2018, che hanno esteso la validità del principio a tutti i vincoli inerenti alla spesa per il personale e non solo al trattamento accessorio.

[15] Corte Conti, sez. contr. Lombardia, delibera n. 385/2019/PAR del 10 ottobre 2019; sez. contr. Liguria, delibera n. 31/2019/PAR del 3 aprile 2019; sez. contr. Piemonte, delibera n. 135/2018/PAR del 19 dicembre 2018.

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