Sul principio di trasparenza nelle procedure di gara negli appalti
CONSIGLIO DI STATO, Terza Sezione, sentenza n. 5495 del 24 settembre 2018
La Terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sul ricorso proposto da M. S.ca. r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. M. S.c.a r.l. – T. V. S.r.l. – O. S.r.l. contro l’Azienda U.S.L. Roma 2 e nei confronti della A. Associazione al fine di ottenere la riforma della sentenza breve emessa dal Tar per il Lazio in merito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto utenti diversamente abili residenti nel territorio della predetta Azienda Sanitaria.
Con il primo motivo di appello, la M. deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 77 del d. lgs. n. 50 del 2016, delle linee guida 5, approvate dall’ANAC con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 e dell’art. 11 del Capitolato speciale, nonchè i principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione ed inoltre, della par condicio tra i concorrenti.
I giudici del Collegio ritengono fondato il primo motivo di appello, osservando che: “L’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”. Le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, espressamente poi dispongono al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” che “In generale la commissione i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito”.
Nello specifico, il Collegio motiva la propria decisione, spiegando che l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, “risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.”
Il Collegio sottolinea, alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 13 del 2011 e del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce una violazione sostanziale, invalidante la procedura, “senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi.”
Conseguentemente, si desume che la predetta pubblicità rappresenta un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.
Sul punto, i giudici del Collegio evidenziano infine che: “la verifica dell’integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa.”
