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23/11/2018 - Gli ultimi approdi giurisprudenziali sull'applicazione del principio di rotazione, tra divieti confermati e nuovi spazi derogatori

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Gli ultimi approdi giurisprudenziali sull'applicazione del principio di rotazione, tra divieti confermati e nuovi spazi derogatori

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Giurisprudenza dei TAR in ordine sparso sul principio di rotazione: se quello di Salerno (con la sentenza n. 1574 del 2018) allarga le maglie derogatorie, legittimando l'ammissione del contraente uscente alla procedura negoziata indetta ex art. 36, comma 2, CCP e di conseguenza l'eventuale successivo ri-affidamento dell'appalto allo stesso contraente, sebbene l'individuazione delle ditte invitate al confronto competitivo sia avvenuta in esito ad avviso pubblico finalizzato all'acquisizione di manifestazioni di interesse ed a successiva estrazione pubblica fra quelle interessate, essendo in tal caso comunque assicurata l'imparzialità della selezione, quello di Latina (con la pronuncia n. 578 del 2018) conferma invece il divieto di ri-affidamento al contraente uscente ancorché l'operatore economico in questione fosse risultato in precedenza aggiudicatario a seguito di procedura aperta.

Va detto che l'invito alla procedura negoziata del gestore uscente è stato sin qui ritenuto ammissibile sia da ANAC (cfr. Linee Guida n. 4 ed il relativo commento dello scrivente: Via libera definitivo alla nuova versione delle Linee guida n. 4) che dalla giurisprudenza solo quando manchi del tutto la limitazione del numero di operatori interpellati, cosa che, a rigore, si verifica quando la S.A. rivolga l'invito a presentare offerta a tutti gli operatori che abbiano manifestato interesse all'appalto a fronte di preliminare indagine di mercato esplorativa svolta con avviso pubblico ovvero a tutti gli operatori iscritti negli appositi elenchi pubblici tenuti dalle Stazioni Appaltanti. Nella fattispecie al vaglio del G.A. campano era invece accaduto che i cinque operatori consultati dalla S.A. erano stati preselezionati mediante sorteggio tra gli undici che avevano risposto all'avviso pubblico volto a sollecitare la manifestazione di interesse. Invero, l'impiego di un qualsivoglia sistema di preselezione delle ditte da invitare, anche se imparziale come l'estrazione a sorte, impinge comunque con l'obbligo di rotazione, che si giustifica proprio con la scelta della S.A. di selezionare/delimitare il numero degli operatori cui attingere per gli inviti, sicché è bypassabile esclusivamente nell'ipotesi in cui manchi del tutto tale selezione (in tema, per approfondimenti, si veda da ultimo il contributo dello scrivente: Principio di rotazione: la RdO rivolta a tutti gli operatori iscritti a MEPA non basta a legittimare il reinvito al contraente uscente). Il TAR salernitano peraltro menziona a supporto della propria tesi un precedente dei colleghi della Sardegna, la pronuncia n. 493 del 2018 (a suo tempo commentata dallo scrivente: Principio di rotazione, avanti piano: stop agli eccessi nell'applicazione) che tuttavia non è pertinente perché in quel caso i Giudici avevano asseverato l'operato della S.A. poiché al contrario questa, conformemente ai principi consolidati su richiamati, in esito ad indagine di mercato esplorativa, aveva invitato a partecipare al confronto concorrenziale nell'ambito della successiva procedura negoziata tutti e 5 gli operatori economici che si erano segnalati, tra cui la cooperativa affidataria uscente, risultata poi nuovamente aggiudicataria.

In linea con i principi consolidati in tema di rotazione è per converso il verdetto n. 578 del 2018 del TAR pontino: ad avviso del Collegio la rotazione trova applicazione anche nei confronti di operatori selezionati in precedenza secondo modalità rispettose delle regole ordinarie dell'evidenza pubblica, ciò per evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la pregressa aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite affidamento diretto o procedure negoziata. Conferente è stavolta la citazione della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17, confermata poi in appello dal Consiglio di Stato, Sez. V, giusta pronuncia n. 2079 del 3 aprile 2018.

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