20/11/2018 – Tutelabile innanzi al g.a. la decisione dell’ente di coprire posti dirigenziali all’esterno piuttosto che attingere dai dirigenti interni

di Vincenzo Giannotti – Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone

Alcuni dirigenti interni della Regione hanno impugnato, innanzi al giudice amministrativo, la scelta dell’amministrazione di coprire i posti vacanti dirigenziali mediante procedure di conferimento di incarichi esterni, in assenza di consultazione e verifica delle capacità dei dirigenti interni. Il TAR adito ha ritenuto che rientri nella sfera giurisdizionale del giudice amministrativo la controversia che ha ad oggetto la scelta dell’amministrazione di rivolgersi all’esterno per la copertura di incarichi dirigenziali nonostante la dedotta esistenza di professionalità, idonee allo svolgimento di tali compiti, all’interno della stessa amministrazione. La regione ha appellato la sentenza dei giudici amministrativi di primo grado innanzi al Consiglio di Stato, il quale ha dichiarato il difetto di giurisdizione ed annullato la sentenza del TAR. Secondo i giudici amministrativi di appello la procedura selettiva per il conferimento di un incarico dirigenziale a un soggetto esterno all’amministrazione non può essere considerata di carattere concorsuale, in mancanza della nomina di una commissione esaminatrice con poteri decisori, della formazione di una graduatoria finale di merito all’esito di una valutazione comparativa dei candidati, e connotandosi l’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico quale frutto di una valutazione di carattere discrezionale.

Sulla questione di giurisdizione ricorrono i dipendenti alle Sezioni Unite della Cassazione al fine di far dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo. Nei motivi di doglianza dei ricorrenti si rappresenta che la domanda aveva ad oggetto l’impugnativa degli atti «a monte» della costituzione di rapporti di lavoro con i dirigenti esterni, ossia la scelta discrezionale e autoritativa della Regione di coprire i posti dirigenziali vacanti attraverso il reperimento di figure esterne al ruolo dei dirigenti e dei quadri direttivi regionali, optando per una delle modalità di conferimento comunque previste dalla legge e nell’ambito dell’esercizio di un munus publicum, con la conseguenza di una posizione di interesse legittimo degli aspiranti dirigenti interni.

I giudici di Piazza Cavour evidenziano in via preliminare come ogni qual volta la controversia ha ad oggetto il diritto alla «assunzione al lavoro» la cognizione spetta al giudice ordinario; se invece la controversia riguarda «le procedure concorsuali per l’assunzione» la giurisdizione è del giudice amministrativo. In ordine alle procedure concorsuali – nel cui concetto deve ricomprendersi non solo il concorso in senso stretto ma qualsiasi procedura selettiva comparativa, nonché le procedure selettive interne per l’accesso ad aree o fasce funzionali superiori -, l’ambito della giurisdizione amministrativa copre tutte le controversie relative alla fattispecie costitutiva del diritto ossia l’intero iter attinente al reclutamento, dal suo avvio, generalmente coincidente con la determinazione adottata dall’organo competente di ricorrere alla procedura stessa, sino all’approvazione della graduatoria finale con la proclamazione dei vincitori, la quale pertanto costituisce lo spartiacque del criterio di riparto. In tale contesto appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, dal momento che con tale domanda si fa valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione. Diversamente, ogni qual volta la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento che disponga di non coprire più (o di coprire diversamente) il posto resosi vacante, anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato, si è in presenza di una contestazione che investe l’esercizio del potere dell’amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo. Nel caso di specie la controversia non riguarda il diritto all’assunzione bensì i poteri autoritativi dell’amministrazione che ha deciso di coprire il posto attraverso l’indizione di una diversa procedura, ossia mediante il conferimento di incarichi dirigenziali esterni, a fronte dei quali è configurabile unicamente una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo. In tale quadro giurisdizionale i ricorrenti hanno avanzato domanda di annullamento delle delibere con cui l’amministrazione, a fronte della ritenuta necessità di avvalersi di personale dotato di professionalità elevate, ha ritenuto di ricercare e, quindi, attribuire le funzioni dirigenziali a personale estraneo all’amministrazione. Ai sensi dell’art. 19, comma 6, D.Lgs. 165 del 2001, gli incarichi di funzioni dirigenziali possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell’Amministrazione. Trattasi di un limite soggettivo disponendo che l’incarico sia conferito solo a persone in possesso di un’elevatissima professionalità, ed un limite oggettivo, costituito dalla assenza di tali professionalità nei ruoli della stessa amministrazione. La previsione di limiti soggettivi e oggettivi per il ricorso alla nomina di dirigenti esterni implica l’obbligo per l’amministrazione di motivare in modo adeguato le ragioni della scelta. In altri termini, decisione dell’amministrazione di ricercare all’esterno, piuttosto che nella sua dotazione organica, professionalità idonee a ricoprire incarichi dirigenziali è frutto di un’opzione, all’esito di una valutazione che è tipicamente discrezionale, inerendo al potere dell’ente di autorganizzazione mediante atti che non sono finalizzati direttamente alla gestione del singolo rapporto ma che su di esso incidono dall’esterno e solo in via riflessa. In questo caso, precisa la Cassazione, si è in presenza di atti che per la loro natura sono sottratti al sindacato del giudice ordinario, perché riguardano una fase prodromica alla costituzione di un rapporto di lavoro, e più precisamente una scelta «a monte» che attiene alla stessa organizzazione e alle modalità di soddisfare il fabbisogno di risorse umane, analogamente a quanto avviene nei casi in cui l’amministrazione decida di coprire il posto vacante non già attraverso lo scorrimento delle graduatorie ma con l’indizione di un nuovo concorso. I ricorrenti, d’altra parte, nel caso di specie hanno solo una mera aspettativa in caso di rinnovo della procedura di selezione. In definitiva, situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, in quanto correlata esclusivamente e direttamente all’esercizio del potere organizzativo dell’amministrazione, trova la sua tutela in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità.

I giudici di legittimità, pertanto, concludono con l’accoglimento del ricorso spettando la giurisdizione al giudice amministrativo, con rinvio al Consiglio di Stato in diversa composizione.