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20/11/2018 - Stop and go dei giudici amministrativi sull'accesso civico generalizzato

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Stop and go dei giudici amministrativi sull'accesso civico generalizzato

di Amedeo Di Filippo - Dirigente comunale
Il ricorrente ha chiesto al Comune di conoscere i requisiti considerati in sede di nomina dei componenti del CdA della locale azienda dei servizi di igiene, ente strumentale del Comune stesso, precisando di nutrire uno specifico interesse derivante dal fatto di essersi proposto per l'assunzione dell'incarico di presidente a titolo gratuito.
A fronte del silenzio serbato dal Comune, ricorre al Tar per accertare la sussistenza del diritto di accesso ai sensi della L. n. 241 del 1990 e dell'art. 5D.Lgs. n. 33 del 2013. Ricorso accolto dai giudici pugliesi con la sentenza n. 1344, sulla base di un ragionamento che distingue i due "diversi referenti normativi", ossia l'accesso ai documenti amministrativi e quello civico generalizzato, considerati dai giudici amministrativi non sovrapponibili.
In particolare, l'accesso ex art. 22 ss., L. n. 241 del 1990 è riservato ai soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. L'accesso civico invece assicura a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, al fine di attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche.
Nel caso di specie, il Tar esclude che l'istanza possa ritenersi fondata sulle previsioni della L. n. 241 del 1990, difettando l'indicazione di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata. E' dunque riconducibile all'accesso civico generalizzato, il cui esercizio non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente.
Se di questo di tratta, i giudici ritengono fondato il ricorso e dunque lo accolgono, con consequenziale dichiarazione del diritto del ricorrente ad accedere agli atti richiesti nella forma della visione ed estrazione copie. Nel caso di specie, infatti, si tratta dell'atto di valutazione dei requisiti dei componenti del Consiglio d'amministrazione in carica, sicuramente ostensibili ai fini del controllo del pubblico potere così come espresso dal D.Lgs. n. 33 del 2013.
Il fatto singolare, evidenzia il Tar, è che questo atto potrebbe anche non esistere, essendo la prerogativa con cui il Sindaco esercita la nomina, prevista dalla legge, di natura privatistica. Se l'atto non dovesse esistere, affermano i giudici, la domanda di accesso resterà "legittimamente insoddisfatta", anche perché non vi è alcun interesse differenziato in capo al ricorrente che gli attribuisca una facoltà di sindacare in sede amministrativa o giudiziaria una nomina di per sé latamente discrezionale e fiduciaria quale quella di presidente di un ente strumentale di diritto privato. L'aspirazione del ricorrente a ricoprire tale carica, si legge nella sentenza, rappresenta la manifestazione di un interesse egoistico di mero fatto, non meritevole di particolare tutela.
Accesso agli atti di gara
Sull'accesso civico generalizzato si pronuncia anche il Tar Marche con la sentenza n. 677, all'esito del ricorso proposto da un consorzio finalizzato a farsi riconoscere il diritto di disporre della documentazione afferente una procedura gara, con particolare riferimento ai singoli preventivi, alla relativa accettazione, ai collaudi e ai pagamenti.
In questo caso il Tar respinge il ricorso, in quanto la documentazione richiesta dal ricorrente concerneva documenti di una gara di appalto già espletata dalla quale il ricorrente era stato escluso, secondo un orientamento ormai consolidato. La sentenza è però interessante perché si sofferma sulla relazione tra l'art. 53 del Codice dei contratti, che reca una disciplina speciale per l'accesso agli atti afferenti le procedure ad evidenza pubblica, e l'art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 33 del 2013, che esclude il diritto di accesso nei casi di cui all'art. 24, comma 1, L. n. 241 del 1990.
La domanda è se la speciale disciplina dell'art. 53 comporti l'esclusione della disciplina dell'accesso civico dell'art. 5-bis, comma 3. La risposta è affermativa, in primo luogo perché quest'ultimo è inequivocabile nello stabilire che il diritto di accesso civico generalizzato è escluso nei casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, com'è nel caso degli atti delle procedure ad evidenza pubblica.
In secondo perché gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici sono formati e depositati all'interno di una disciplina del tutto speciale, che costituisce un complesso chiuso nel cui ambito vengono contemperati interessi di varia e contrapposta natura, talché risulta del tutto giustificata la scelta del legislatore volta ad impedire a soggetti non qualificati la possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara.
D'altro canto, afferma il Tar Marche, tale documentazione da un lato è soggetta a penetranti controlli pubblicistici da parte dell'Anac, dall'altro coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili.
Nel caso di specie, l'istanza di accesso proposta dal consorzio non è diretta ad un controllo sul perseguimento di funzioni istituzionali o sull'utilizzo di risorse pubbliche, ma ad acquisire informazioni utili con riguardo all'esecuzione dell'appalto. Quindi, il diritto alla visione ed estrazione di copia della documentazione può essere esercitato secondo la disciplina generale dettata dal Capo V della L. n. 241 del 1990, che pretende l'indicazione dello specifico interesse che giustifica l'istanza, a norma dell'art. 22, comma 1, lett. a) e b).
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