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20/11/2018 - Il patrocinio di una lite specifica può essere affidato senza gara 

tratto da Il Sole 24 Ore - Lunedì, 19 Novembre 2018

Il patrocinio di una lite specifica può essere affidato senza gara 

di Antonello Cherchi

È partito il conto alla rovescia per l' applicazione delle linee guida messe a punto dall' Anac sull' affidamento dei servizi legali all' interno della pubblica amministrazione. Dal 27 novembre prossimo i chiarimenti dell' Autorità anticorruzione - pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale 264 del 13 novembre - diventeranno,infatti, operativi e aiuteranno le Pa a orientarsi nella scelta dello strumento del codice degli appalti da utilizzare nel "reclutamento" dei professionisti legali.

Le ragioni del chiarimento L' ntervento dell' Anac si è reso necessario dopo le ultime modifiche al codice degli appalti. In precedenza, infatti, si seguiva, in tema di servizi legali, la via tracciata dalla giurisprudenza amministrativa e contabile. Ovvero, il singolo incarico di patrocinio legale era qualificato come contratto di opera intellettuale e, pertanto, si chiedeva alla pubblica amministrazione che nella scelta fiduciaria dell' avvocato venissero unicamente rispettati i principi di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione.

L' attività di assistenza e consulenza giuridica, invece, si configurava come appalto di servizi e, di conseguenza, si doveva dar luogo alla procedura di affidamento. La nuova versione del codice degli appalti e i successivi ritocchi sono intervenuti sul punto. In particolare l' articolo 17 del decreto legislativo 50/2016 elenca alcune attività escluse dall' ambito di applicazione del codice, mentre l' articolo 140 introduce una serie di servizi la cui aggiudicazione è assoggettata a un particolare regime di pubblicità. L' elenco di quelle attività è riportato nell' allegato IX del codice, che cita, tra gli altri, i servizi legali, «nella misura in cui non siano esclusi dall' articolo 17». Di più l' allegato non dice. 

Ciò ha provocato diversi dubbi interpretativi e l' Anac ha, pertanto, deciso di intervenire per tracciare una linea di demarcazione più netta tra i servizi legali che ricadono sotto l' articolo 17 (e, dunque, sono indenni dalla disciplina codicistica) e quelli riconducibili all' articolo 140 e all' allegato IX. Il nuovo confine Secondo le linee guida, ricadono sotto l' articolo 17 i servizi legali richiesti da parte dell' amministrazione per un' esigenza puntuale ed episodica. Per esempio, gli incarichi di patrocinio legale relativi a una lite specifica e già esistente o i servizi di assistenza e consulenza preparatori a un' attività di difesa in un procedimento di arbitrato, conciliazione o giurisdizionale. Attività da affidare ad avvocati abilitati all' esercizio della professione nello Stato membro di provenienze e, se italiani, iscritti all' Albo. Sempre nell' articolo 17 ricadono i servizi relativi esclusivamente alla certificazione e autenticazione di documenti richiesti ai notai.

Tutti questi servizi devono essere affidati secondo i criteri di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell' ambiente ed efficienza energetica. Si deve, invece, fare riferimento all' allegato IX - e, di conseguenza, all' articolo 140 del codice - nel momento in cui il servizio legale è fornito in modo continuativo o periodico ed è effettuato dall' avvocato «organizzando i mezzi necessari e assumendo il rischio economico dell' esecuzione, come nell' ipotesi di contenzioso seriale affidato in gestione al fornitore». In questi casi si devono seguire le procedure dell' appalto e, dunque, predisporre procedure di gara ad evidenza pubblica. La raccomandazione dell' Anac è che a prescindere dalla procedura di selezione utilizzata, nella scelta del professionista venga privilegiata la competenza rispetto «all' elemento prezzo».

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