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16/11/2018 - Accesso difensivo vs tutela dei segreti industriali: decisiva la "prova di resistenza"

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Accesso difensivo vs tutela dei segreti industriali: decisiva la "prova di resistenza"

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Nel potenziale conflitto tra la previsione dei commi 5 e 6 dell'art. 53 del vigente Codice dei contratti pubblici, lo strumento attraverso il quale contemperare in concreto la contrapposizione tra esigenze di riservatezza dei concorrenti di una procedura ad evidenza pubblica, avuto riguardo nello specifico alla tutela dei segreti tecnici e commerciali di cui alla lett. a) del citato comma 5, da un lato, ed esigenze di difesa in giudizio dell'impresa richiedente l'accesso agli atti della stessa procedura di affidamento, dall'altro, è costituito dal parametro della "stretta indispensabilità" mutuato dall'art. 24, comma 7, L. n. 241 del 1990, sicché l'accesso difensivo prevale sulla tutela dei segreti industriali soltanto quando, in esito al necessario preliminare espletamento della cd. "prova di resistenza" nei confronti dell'offerta dell'operatore istante l'accesso, risulti la sussistenza in un nesso di strumentalità tra la documentazione di cui viene richiesta l'ostensione e la difesa in giudizio delle proprie pretese, quale impresa partecipante alla procedura di gara il cui esito è controverso.

Sulla scorta di questo fondamentale principio il Consiglio di Stato, giusta sentenza n. 6083 del 2018 in commento, ha riformato la sentenza del T.A.R. di Trieste (n. 214 del 2017) che in prime cure aveva riconosciuto il diritto dell'impresa ricorrente, terza classificata in un gara d'appalto di servizi, ad ottenere per esigenze di tutela giurisdizionale l'ostensione integrale, senza oscuramenti, dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria appellante, nonostante quest'ultima avesse opposto il diniego in relazione alla dichiarata esistenza di segreti tecnici e commerciali: i Giudici di Palazzo Spada hanno rimarcato come il G.A. friulano non abbia contestualizzato le esigenze di difesa addotte dalla ditta ricorrente in primo grado in relazione ai singoli aspetti dell'offerta tecnica cui si riferisce l'antagonista esigenza di riservatezza contrapposta dall'impresa appellante, omettendo di considerare in particolare che la ditta richiedente l'accesso, posizionatasi appunto al terzo posto della graduatoria finale, non aveva allegato il superamento della c.d. prova di resistenza in relazione agli specifici profili coperti dalla dichiarazione di segretezza e valutati dall'amministrazione in sede di attribuzione dei punteggi. Ove detta prova fosse stata esperita difatti sarebbe emerso che la richiedente l'accesso non avrebbe comunque conseguito il primo posto in graduatoria, neanche se alla sua offerta fosse stato assegnato il punteggio massimo in applicazione dei pertinenti sub criteri stabiliti dal capitolato in relazione agli unici due aspetti dell'offerta tecnica che l'aggiudicataria aveva ritenuto di escludere dalla esibizione per tutelare procedure tecniche coperte da segreto industriale.

Secondo il Supremo Consesso della G.A., ai fini del radicamento di un'utilità all'accesso ai fini difensivi non è dirimente neppure la possibilità che la ditta ricorrente in primo grado, grazie alla conoscenza dei due paragrafi oscurati dell'offerta della aggiudicataria, avrebbe potuto evincere elementi che gli avrebbero consentito di ottenere il ricalcolo del punteggio assegnatole per l'offerta tecnica portandosi, in ipotesi, al secondo posto, il che le avrebbe consentito di comprovare la sussistenza dell'interesse (quale seconda classificata) a dedurre l'anomalia dell'offerta economica dell'impresa aggiudicataria.

Infatti, anche così prospettato, l'interesse all'accesso ai detti profili oscurati dell'offerta tecnica in questione non appare comunque diretto e concreto rispetto alle censure dedotte per far valere l'anomalia dell'offerta economica vincitrice, atteso che solo in via indiretta (cioè previa eventuale migliore valutazione della propria offerta qualitativa), e non certo nell'attualità, in capo all'appellata, divenuta ipotetica seconda in classifica, si perfezionerebbe la sussistenza dell'interesse a far annullare l'aggiudicazione per anomalia dell'offerta economica dell'aggiudicataria.

In definitiva, va rimarcato come il Legislatore ha inteso escludere dal raggio di azionabilità del diritto di ostensione la documentazione suscettibile di rivelate il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, sì da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso non già per prendere visione della stessa allorché utile a coltivare la legittima aspettativa al conseguimento dell'appalto, quanto piuttosto per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato; in pari tempo, tuttavia ha subordinato il funzionamento dell'indicata causa di esclusione all'adempimento da parte dell'impresa cui si riferiscono i documenti, dello specifico onere di fornire motivata dichiarazione comprovante che effettivamente siano in questione informazioni integranti segreti tecnici o commerciali; onere motivazionale che, come chiarito dal Consiglio di Stato nella pronuncia in rassegna, non può pretendersi sia così dettagliato da costringere, in maniera contradditoria, l'impresa interessata a compromettere essa stessa la prospettata necessaria riservatezza nei confronti delle imprese concorrenti del settore.

Il divieto di accesso non è tuttavia assoluto in quanto è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso. L'accesso defensionale non può tuttavia prevalere ex se sulla tutela del segreto tecnico o commerciale, ma si impone di volta in volta un controllo accurato, sotto forma di giudizio prognostico, in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, alla stregua appunto di una "prova di resistenza", che non può prescindere ad esempio anche da eventuali preclusioni processuali in cui sia incorso il richiedente: si pensi al concorrente che intenda accedere all'offerta dell'aggiudicatario dopo che siano scaduti i termini decadenziali per impugnare l'aggiudicazione; ovvero al caso del tutto assimilabile in cui siano scaduti i termini per proporre i motivi aggiunti avverso l'aggiudicazione.

Cons. di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083

Artt. 22 ss.L. 7 agosto 1990, n. 241 (G.U. 18 agosto 1990, n. 192)

Art. 53D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

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