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15/11/2018 - La mobilità volontaria attuata anche nei confronti di dipendenti di altri comparti radica la giurisdizione amministrativa

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

La mobilità volontaria attuata anche nei confronti di dipendenti di altri comparti radica la giurisdizione amministrativa

di Vincenzo Giannotti - Dirigente Settore Gestione Risorse (umane e finanziarie) Comune di Frosinone

Un ente locale ha dato attuazione alla mobilità volontaria, ai sensi dell'art. 30D.Lgs. n. 165 del 2001, quale fase obbligatoria prima dell'indizione di un concorso pubblico, ma aprendo la possibilità di partecipazione anche ai dipendenti di altre Pubbliche Amministrazioni e non solo quelle del comparto delle funzioni locali, purché soggette ai vincoli assunzionali, ciò al fine di assicurare la neutralità finanziaria dell'operazione. La possibilità, estesa anche agli altri dipendenti della PA, è espressamente prevista dall'art. 1 comma 47, L. n. 311 del 2004 (legge finanziaria 2005) secondo cui "In vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l'anno precedente".

Un candidato, pertanto, posizionatosi al secondo posto della selezione, dopo aver richiesto l'accesso agli atti, ha avuto modo di verificare la mancanza in capo al vincitore del previo nulla osta espressamente richiesto nell'avviso pubblico e, inoltre, nel merito allo stesso venivano attribuiti punteggi per attività pregresse, ossia al di fuori ruolo richiesto nel citato avviso pubblico, in aperta violazione delle disposizioni della lex specialis cui la Commissione era obbligata a conformarsi. Il candidato estromesso ha quindi impugnato innanzi al TAR la nomina del primo classificato al fine di vedersi attribuita, in qualità di secondo classificato, la mobilità sperata presso l'amministrazione procedente.

L'amministrazione si è opposta evidenziando che il plesso munito di giurisdizione è quello del giudice civile, sollevando quindi l'incompetenza del Tribunale Amministrativo adito dal ricorrente a dirimere la controversia.

Le indicazioni delle Sezioni Unite della Cassazione

In merito al giudice competente a dirimere una controversia riguardante la mobilità volontaria, si è recentemente espressa la Cassazione a SS.UU. nella sentenza n. 11800 del 12 maggio 2017 la quale ha ritenuto che "Invero, è giurisprudenza consolidata di queste Sezioni Unite quella secondo cui - alla luce dell'interpretazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165art. 63 - compiuta alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull'art. 97 Cost. - è attribuita alla giurisdizione amministrativa la controversia relativa ad una procedura concorsuale, bandita da un ente pubblico territoriale e riservata a dipendenti di altre amministrazioni del comparto degli enti locali, poiché siffatta procedura realizza una mobilità esterna, che si conclude con l'instaurazione di un diverso contratto di lavoro fra l'ente pubblico ed il vincitore del concorso, ed è dunque attuata con finalità del tutto differenti da quelle proprie della mobilità per passaggio diretto fra le amministrazioni pubbliche (Sez. Unite, Ordinanza n. 5077 del 2015Cass. civ. S.U. 30 ottobre 2008 n. 26021 e, da ultimo, Cass. civ. S.U. 24 maggio 2013 n. 12904)". Nella stessa sentenza dei giudici di Piazza Cavour si precisava, inoltre, che "le procedure concorsuali per l'assunzione, riservate alla giurisdizione del giudice amministrativo, sono quelle preordinate alla costituzione "ex novo" dei rapporti di lavoro, involgente l'esercizio del relativo potere pubblico, dovendo il termine "assunzione" intendersi estensivamente, comprese le procedure riguardanti soggetti già dipendenti di pubbliche amministrazioni ove dirette a realizzare la novazione del rapporto con inquadramento qualitativamente diverso dal precedente e dovendo, di converso, il termine "concorsuale" intendersi restrittivamente con riguardo alle sole procedure caratterizzate dall'emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito (Cass. civ. S.U. 29 maggio 2012 n. 8522)".

Il cambio di orientamento dei giudici amministrativi

Prima dell'analisi e delle motivazioni contenute nella sentenza che ha affrontato il caso oggetto del presente commento, appare opportuno indicare il recente orientamento dei giudici amministrativi. In particolare, il Consiglio di Stato, nella sentenza 18 dicembre 2017, n. 5931 ha avuto modo di precisare che "Gli atti impugnati si riferiscono ad una fattispecie di mobilita esterna attuata attraverso una procedura di natura concorsuale aperta anche a dipendenti di amministrazioni appartenenti a comparti diversi rispetto a quello degli enti locali. Si tratta, quindi, di una ipotesi di mobilita esterna, che non da luogo ad una mera modificazione soggettiva del medesimo rapporto di lavoro mediante cessione del contratto, ma e diretta alla costituzione di un diverso rapporto di lavoro, mediante una procedura concorsuale che e assimilabile a quella per l'assunzione mediante pubblico concorso, poiché ugualmente, implica una novazione del rapporto di lavoro" (Cass. civ., Sez. Unite, n. 26420 del 2016). Sul solco di tale orientamento si è recentemente espresso anche il Tribunale Amministrativo della Campania (sentenza 5 settembre 2018, n. 5362) che ha confermato la competenza del giudice amministrativo nella mobilità volontaria dell'ente locale aperta anche al personale di altri comparti.

La conferma del TAR della Campania

Il caso oggetto di ricorso è approdato al TAR della Campania che, con la sentenza 31 ottobre 2018, n. 6406, ha confermato la competenza del giudice amministrativo, sia in quanto si è in presenza di una mobilità volontaria aperta anche a comparti diversi da quello dell'ente locale, sia in quanto la procedura attivata dall'ente pubblico rientra in una selezione tra più aspiranti caratterizzata dall'emanazione di un bando, dalla nomina di una apposita Commissione abilitata alla valutazione comparativa dei candidati con compilazione finale anche della graduatoria di merito. Precisata la competenza, nel merito il ricorso del candidato è fondato, in quanto la Commissione ha ammesso un candidato che non aveva ricevuto il nulla osta preventivo dall'amministrazione di appartenenza, espressamente previsto dal bando quale condizione di esclusione, non essendo sufficiente il nulla osta, rilasciato al candidato risultato vincitore, che conteneva il solo nulla osta limitato alla partecipazione alla procedura, oltre ad essere assente dell'obbligatoria attestazione ex art. 1 comma 47, L. n. 311 del 2004. Pur essendo sufficiente tal motivo per escludere il candidato, i giudici amministrativi evidenziano anche l'errore in cui è incorsa la Commissione di valutazione, avendo la stessa attribuito, anche in questo caso in violazione delle disposizioni della lex specialis del concorso, un punteggio per il rapporto di lavoro svolto dal candidato vincitore in un profilo professionale diverso rispetto a quello del posto messo a bando.

Il ricorso, pertanto, deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti gravati. In considerazione dei contrasti giurisprudenziali in materia di giurisdizione sulle procedure di mobilità, le spese di lite devono essere compensate nonostante la soccombenza dell'ente.

T.A.R. Campania, Napoli, Sez, V, 31 ottobre 2018, n. 6406

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