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13/11/2018 - Procedure negoziate: anche la ditta non invitata ha titolo a partecipare al confronto competitivo?

tratto da quotidianopa.leggiditalia.it

Procedure negoziate: anche la ditta non invitata ha titolo a partecipare al confronto competitivo?

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Per il TAR dell'Aquila la risposta all'interrogativo posto nel titolo è affermativa. Sebbene la tesi sostenuta dal G.A. abruzzese nella sentenza n. 397 del 2018 in commento sia espressamente ancorata ad al dictum di una recente pronuncia del Consiglio di Stato, la stessa, oltre a porsi in aperto contrasto con una consolidata giurisprudenza amministrativa di segno contrario, solleva una serie di obiezioni e pone problematiche ricadute sul piano applicativo che rischiano di compromettere il tratto tipico di queste procedure "semplificate", ispirate invece a principi di snellimento e celerità.

Nella fattispecie vagliata dal Collegio aquilano era accaduto che la società ricorrente - in qualità di soggetto attivatosi autonomamente per partecipare alla procedura negoziata indetta ex art. 36, comma 2, lett. c), del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) dal competente Provveditorato alle Opere Pubbliche per l'affidamento di lavori di consolidamento di un'arteria viaria - impugnava il provvedimento per effetto del quale la Stazione Appaltante aveva accantonato, senza neppure esaminarla, la sua offerta, appunto perché la società prevenuta non era tra le quindici ditte selezionate ed invitate alla predetta alla procedura, chiedendo, nel contempo, che la stessa S.A. fosse condannata a valutare la propria proposta. La società ricorrente sosteneva difatti che non poteva non essere ammessa al confronto competitivo in ragione esclusivamente del mancato invito.

Sennonché il TAR ha accolto il gravame, richiamando pedissequamente quanto affermato, in maniera innovativa ma discutibile, dalla V Sezione del Cons. di Stato nella decisione n. 3989 del 28 giugno 2018. Invero, il caso esaminato dai Giudici di Palazzo Spada in tale ultimo arresto era affatto diverso, dal momento che in quella vertenza l'appellante, già ricorrente in primo grado, aveva contestato alla Stazione Appaltante di aver ammesso alla procedura negoziata l'impresa, poi risultata aggiudicataria, mentre a suo avviso la stessa, non invitata, non avrebbe avuto titolo a partecipare alla procedura, neppure nella qualità di cessionaria del ramo d'azienda di altra impresa, invece regolarmente invitata alla procedura. Invero, stante le circostanze, la scelta della S.A. si poteva ritenere in quell'evenienza pienamente giustificata, considerato che la offerente si era espressamente qualificata, in sede di domanda di partecipazione alla procedura, quale cessionaria del ramo d'azienda dell'impresa invitata. Ciononostante, il Supremo Consesso, dopo aver ribadito il principio per cui "in ragione del potere riconosciuto all'amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara", ha però soggiunto che "non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell'amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell'offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l'offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato".

Sin qui, per converso, l'orientamento pressoché unanime della giurisprudenza avuto riguardo alle procedure negoziate - che contemplano lo svolgimento di una procedura competitiva informale, previa consultazione di un numero minimo di operatori economici - era stato nel senso del pieno riconoscimento dell'ampia discrezionalità dell'Amministrazione nella fase dell'individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto o, comunque, di una valida pretesa in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato o, comunque, ammesso alla procedura, con le uniche limitazioni giuridiche costituite appunto dalla selezione del numero minimo di soggetti previsto dalla norma, nonché dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento (cfr., in tal senso, ex multis T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 19 marzo 2018, n. 555T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 aprile 2017, n. 2230T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 1 luglio 2016, n. 7598Cons. di Stato, Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 760. Sull'obbligo per la S.A. di palesare a monte i criteri utilizzati per la selezione degli operatori da consultare in sede di procedura negoziata, in omaggio ai principi di imparzialità, trasparenza e par condicio tra gli operatori economici, ciò anche in caso di ricorso al Mercato elettronico della P.A., si veda il contributo dello scrivente: L'obbligo di ricorrere al MEPA non esonera la Stazione Appaltante dall'esplicitare i criteri di selezione degli operatori economici invitati).

Anche le Linee Guida ANAC n. 4 emanate ai sensi del comma 7 dello stesso art. 36 CCP, recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici", approvate dal Consiglio dell'Autorità con Delibera 26 ottobre 2016, n. 1097, e da ultimo, post D.Lgs. n. 56 del 2017 (cd. "Correttivo"), aggiornate giusta delibera del Consiglio della stessa Authority n. 206 del 1 marzo 2018, prevedono che se la S.A. non ritiene di poter invitare tutti gli operatori economici risultanti dalla propedeutica indagine di mercato esplorativa ovvero dalla consultazione dell'albo operatori appositamente costituito dalla S.A, quest'ultima deve indicare, nell'avviso, il numero massimo di operatori che selezionerà ai fini del successivo invito, e i relativi criteri, nel rispetto in ogni caso del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. Nella medesima ipotesi in cui risulti idoneo a partecipare alla procedura negoziata un numero di operatori economici superiore a quello predeterminato dalla Stazione Appaltante in sede di avviso pubblico e non siano stati previsti, prima dell'avvio dell'indagine di mercato o dell'istituzione dell'elenco degli operatori economici, criteri ulteriori di selezione, si prevede altresì che la stessa procede al sorteggio, a condizione che ciò sia stato debitamente pubblicizzato nell'avviso di indagine di mercato o nell'avviso di costituzione dell'elenco.

Orbene, una prima implicazione dell'orientamento sposato dal TAR abruzzese sulla scia del richiamato, isolato pronunciamento del CdS, è che, a rigore, non sarebbe in realtà configurabile in capo alla S.A. una incondizionata facoltà di circoscrivere a priori il numero dei soggetti da invitare: tale opzione potrebbe essere legittimamente esercitata, volendo essere coerenti con detto orientamento, soltanto a posteriori e dovrebbe essere motivata con la circostanza che, all'esito della preliminare indagine esplorativa di mercato ovvero della costituzione/consultazione degli elenchi di operatori economici propri della Stazione Appaltante o di quelli presenti nel MEPA o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento, il loro numero sia talmente elevato da determinare appunto "un aggravio insostenibile del procedimento di gara" e "un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato" ove dovessero essere invitati tutti. Non si può escludere poi che una tale "ipertrofia" partecipativa possa manifestarsi anche successivamente alla conclusione della fase preliminare, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione della lettera d'invito ed il termine fissato per la presentazione delle offerte, a causa di quelle autonomamente presentate dalle imprese non invitate, o perché non avevano aderito all'indagine di mercato esplorativa o perché non presenti negli elenchi consultati dalla S.A.. Non v'è chi non veda allora come tutto questo comporterebbe un inevitabile aggravio procedurale, con la previsione di supplementari obblighi motivazionali e conseguenti rischi di aumento del contenzioso, in contrasto proprio con quelle esigenze di celerità e snellezza che dovrebbero invece contraddistinguere in re ipsa questo tipo di procedure semplificate, in ragione degli importi in gioco, senza necessità che siano sul punto evocate e dimostrate, volta per volta, ulteriori cause "giustificative".

T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 25 ottobre 2018, n. 397

Art. 36D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

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