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06/11/2018 - Il gestore uscente può essere ammesso al sorteggio: l’interpretazione elastica del principio di rotazione

tratto da giurisprudenzappalti.it

Il gestore uscente può essere ammesso al sorteggio: l’interpretazione elastica del principio di rotazione

Tar Campania, Salerno, sez. I 05 novembre 2018, n. 1574

Scritto da Elvis Cavalleri5 novembre 2018

Il gestore uscente può essere ammesso al sorteggio: l’interpretazione elastica del principio di rotazione
La ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata (gestore uscente), per mancato rispetto del principio di rotazione degli affidamenti.
Con sentenza Tar Campania, Salerno, sez. I, 05 novembre 2018, n. 1574 il ricorso viene respinto, sulla base dell’assunto che il principio di rotazione è da “intendersi non già nel senso (auspicato da parte ricorrente) di dover escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, bensì, soltanto, di non favorirlo, altrimenti risolvendosi esso in una causa di esclusione dalle gare, oltre che non codificata, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza su cui è, invece, imperniato tutto il sistema degli appalti.
Risulta, infatti, ormai pacifico in giurisprudenza che il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza e non possa risolversi in un ostacolo ad esso, con la conseguenza che, dunque, il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 4125/2017, e Sezione V, n. 5854/2017 nonchè T.A.R. Veneto, Sezione I, n. 515/2017 e T.A.R. Campania, Napoli, Sezione II, n. 1336/2017).
Orbene, nel caso di specie, risulta agli di causa che la resistente abbia agito nel pieno del principio di rotazione, in alcun modo favorendo la controinteressata, avendo l’amministrazione non già liberamente scelto i soggetti da invitare alla gara bensì aperto al mercato (rendendo nota, con avviso pubblico, la propria intenzione di acquisire manifestazioni di interesse da parte di tutti gli operatori economici operanti sul mercato per l’affidamento del servizio in questione) e, poi, seguito una procedura idonea ad assicurare, mediante l’estrazione pubblica, l’imparzialità della scelta dei cinque operatori economici (tra gli undici interessati) da invitare a partecipare (in senso conforme, T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 493/2018)“.
Non è certamente peregrina l’interpretazione adeguatrice fornita dal TAR. Il principio di rotazione non è del resto contemplato nei trattati dell’UE, mentre gli ulteriori principi con cui si scontra si. Chiaro che è una sentenza in controtendenza con giurisprudenza prevalente e, ovviamente ma con minori preoccupazioni, con la soft law Anac.
Ciò che preoccupa è che l’argomentazione della pronuncia è pallida. Essa richiama infatti  pronunce inconferenti: il principio secondo il quale il principio di rotazione debba considerarsi servente e strumentale rispetto a tale principio di concorrenza, e che il precedente aggiudicatario che abbia ben operato potrà partecipare alla gara se ciò rappresenta un’estensione della platea degli offerenti , si riferiva ad un caso in cui non era raggiunto il numero minimo di soggetti da invitare previsto dalla legge.
La pronuncia ignora poi il fatto che il principio di rotazione opera non solo sugli affidamenti, ma anche sugli inviti, sicché il ragionamento sull’assenza di favoritismi crolla: posso favorire/non favorire il precedente aggiudicatario. Ma come posso favorire/non favorire il precedente invitato? La soluzione nella disciplina interna pare essere solo una.
Forse ce lo dirà la Corte di Giustizia Europea prima o poi…
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