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Contratti sotto soglia – Principio di rotazione: legittima l’esclusione dagli inviti dell’operatore uscente anche nell’ambito delle procedure negoziate nei settori speciali

di Domenico Irollo – Commercialista/revisore contabile/pubblicista

 

Il principio di rotazione implica che l’affidatario uscente non vanta alcuna legittima pretesa ad essere invitato ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, né di risultare aggiudicatario del relativo affidamento. Detto principio trova applicazione in presenza di contratti sotto soglia ex art. 36 del Codice dei contratti pubblici e in presenza di procedure negoziate senza pubblicazione di bando ex art. 63 stesso Codice, anche nel caso in cui essi attengano ai settori speciali di cui ai successivi articoli da 115 a 121.

Questi principi sono stati ribaditi nelle due contemporanee sentenze della Sezione staccata di Salerno del T.A.R. Campania, le n. 179 e 184 in commento, della stessa Sez. Prima ma a firma di due diversi relatori.

Nel primo caso, il Collegio ha esaminato il ricorso di un operatore economico avverso al determina con la quale la società deputata alla gestione dell’aeroporto di Salerno aveva escluso l’impresa affidataria uscente dalla rosa di operatori invitati a presentare un’offerta nell’ambito della procedura negoziata sotto soglia indetta, ai sensi del citato art. 36, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per l’affidamento dei servizi di security e vigilanza. Il Collegio ha respinto il gravame evidenziando come il principio di rotazione costituisca una declinazione del sistema di tutela della concorrenza cui il seguente comma 8 dello stesso art. 36 stabilisce debbano conformarsi anche i regolamenti delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi che disciplinano gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121 del Codice dei contratti pubblici, e dunque anche le attività relative allo sfruttamento di aree geografiche ai fini della messa disposizione di aeroporti, a mente dell’art. 119. Si ricorda in proposito che la giurisprudenza nazionale ha inteso interpretare quest’ultima prescrizione normativa nel senso che il predetto ambito, finalizzato alle esigenze del trasporto aereo generale, debba comprendere tutte le attività, funzionalmente indirizzate a svolgere non solo le strette operazioni di decollo, atterraggio e governo dell’insieme degli aeromobili, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio ordinariamente complementare.

Nel secondo caso, il G.A. salernitano ha allo stesso modo respinto il ricorso proposto dall’impresa affidataria uscente avverso l’annullamento in autotutela degli atti di gara con i quali il Comune di Mercogliano aveva indetto una procedura negoziata sotto soglia per l’affidamento dei servizi cimiteriali. In questo caso l’impresa uscente era tra quelle invitate a presentare l’offerta, ed era risultata anche l’unica ad aver concorso. La municipalità tuttavia, prima ancora di pervenire all’aggiudicazione, si era “ravveduta” ed aveva provveduto in via di autotutela ad annullare la procedura proprio per violazione del principio di rotazione. Al riguardo, il Collegio ha precisato che nessun affidamento poteva ritenersi maturato in capo all’impresa uscente, “illegittimamente” invitata alla nuova gara, attesa la tempestività del revirement del Comune (meno di tre mesi dalla pubblicazione dell’invito) e la circostanza che, comunque, non era intervenuta ancora l’aggiudicazione, ancorché solo la ricorrente avesse partecipato alla gara.

In entrambe le pronunce, i Giudici hanno rievocato consolidati orientamenti giurisprudenziali: nello stesso senso peraltro si è recentemente posto il Consiglio di Stato (Cons. di Sato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125Cons. di Sato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854), secondo cui il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Lo stesso Consiglio di Stato ha ribadito il principio secondo cui al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in altre parole una attenta motivazione si rende necessaria ove si ritenga di non poter prescindere dall’invito all’affidatario uscente, motivazione che invece non è richiesta quando si scelga di non invitarlo), ed ha esteso tali considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l’art. 164, comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II dello stesso Codice (e, quindi anche dell’art. 36).

La sopra delineata ratio del principio di rotazione (rappresentata dall’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) ha indotto altresì a ritenere (cfr. la recentissima sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I, 2 gennaio 2018, n. 17) che il gestore o affidatario uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l’affidamento della concessione scaduta sia scaturito, ad esempio, dall’adesione della stazione appaltante ad una convenzione Consip e dall’aggiudicazione a seguito di procedura aperta.

Invero, il suddetto principio è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (Cons. di Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Ne deriva che esso si applica anche agli operatori economici che erano affidatari a seguito di precedente procedura ad evidenza pubblica, ad evitare che, una volta scaduto il rapporto contrattuale, la precedente aggiudicataria possa di fatto sfruttare la sua posizione di gestore uscente per indebitamente rinnovare o vedersi riaffidare il contratto tramite procedura negoziata.

Peraltro, per effetto della versione finale del D.Lgs. n. 56 del /2017, “correttivo” del Codice dei contratti pubblici, che ha modificato anche l’art. 36 in rassegna, si prevede adesso espressamente che il principio di rotazione si applica sia agli inviti che agli affidamenti. Sul punto è appena il caso di segnalare che il Consiglio dell’ANAC, nell’adunanza del 20 dicembre scorso, ha deliberato di acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato sulle aggiornate Linee guida n. 4 (di cui alla Delibera 26 ottobre 2016, n. 1097), concernenti appunto le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 179

T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 184

Artt. 3663 e 119D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)

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