Nomine fiduciarie
Volendo riflettere sui fatti di cronaca nazionale non possiamo non trovare delle contaminazioni sui temi dell’etica e dell’integrità, anche se il fenomeno va al di là dei nostri confini, possiamo sostenere che nel nostro sistema ordinamentale vi sono gli anticorpi del diritto e un’Autorità di regolamentazione della prevenzione della corruzione (l’ANAC): il sistema così congegnato è di interesse per il cittadino comune.
Se si legge l’art. 97 della Costituzione Italiana, e si annota il valore cogente – in termini valoriali – si comprende che «i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione», con il significato, appunto, di assicurare il “bene comune” da eventuali interessi particolari.
Se si legge l’art. 98 della Costituzione Italiana, si comprende – in parte – il significato della fiducia riposta dal dipendente pubblico «al servizio esclusivo della Nazione», e non di una parte o fazione politica.
L’obiettivo del Costituente era quello di escludere ogni possibilità, anche in via astratta, di acquisire privilegi dalla politica, esprimendo la preminenza e giuridicità della doverosa realizzazione del fine pubblico.
Se si legge l’art. 3 della Costituzione Italiana, inserito tra “i principi fondamentali”, del nostro ordinamento giuridico si capisce che il “conflitto di interessi” porta a discriminare le persone, a valutare in modo diverso situazioni identiche.
In presenza del conflitto di interessi vi è l’obbligo per coloro che esercitano una funzione pubblica di astenersi, visto che «tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali» (ex art. 3, comma 1, Cost.): non si potrebbe essere sereni nelle decisioni da assumere se non alterando il principio di uguaglianza con logiche predatorie.
La verifica del conflitto di interessi deve porsi come un prius rispetto alla valutazione, risultando ininfluente che nel corso del procedimento l’organo abbia proceduto in modo imparziale o che non vi sia prova che nelle sue determinazioni sia stato condizionato.
L’obbligo di astensione, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione.
La legalità e l’imparzialità dell’attività amministrativa, ricorda il giudice erariale, deve essere sempre difesa dalle influenze della politica, se divergenti da detti principi fondamentali: al potere di gestione, affidato alla dirigenza per poter realizzare quanto prefissato dall’organo di vertice politico, si contrappone inevitabilmente una maggiore responsabilizzazione del personale burocratico posto all’apice dell’organizzazione pubblica, con la conseguenza che questo, al fine di non disperdere inutilmente risorse finanziarie pubbliche, con conseguente danno all’Erario, deve perseguire una gestione in grado di tradurre le direttive, impartite dal vertice politico, nella concreta realtà in modo sano, cioè rispettoso dei principi tutti sottesi alla cura dell’interesse pubblico, principalmente riconducibili agli articoli 3 e 97 della Costituzione.
Se si riflette sulle nomine dei consulenti e/o dei dirigenti pubblici si può rappresentare che è illegittimo il provvedimento con il quale si conferisce l’incarico, in assenza di una reale selezione e verifica delle professionalità interne, mediante interpello, e in assenza di una effettiva comparazione dei titoli, ovvero di una selezione pubblica.
In effetti, con riferimento all’art. 97, quarto comma, Cost. (per il quale «agli impieghi nelle Pubbliche Amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge»), la Corte Costituzionale ha evidenziato che esso – in linea di principio – esige lo svolgimento di una procedura pubblica “di tipo comparativo”, volta cioè, tiene a precisare la Corte, a selezionare la persona oggettivamente più idonea a ricoprire una data posizione, ovvero il migliore fra gli aspiranti che si presentano, e “congrua”, nel senso che essa deve consentire la verifica del possesso delle richieste professionalità.
In ogni caso, se si intende procedere al conferimento di un posto direttivo di un candidato che per lungo tempo ha svolto funzioni di comando, ed un altro candidato che non ha mai svolto tali funzioni, se, da un lato, il primo non deve necessariamente prevalere, dall’altro, la prevalenza del secondo deve essere ancorata alla valutazione di una pluralità di elementi concreti, integranti una motivazione tale da fornire un’esaustiva rappresentazione del perché lo svolgimento pregresso delle funzioni sia recessivo rispetto agli ulteriori profili di cui, in esclusiva o in misura del tutto prevalente, sia in possesso l’altro candidato: se proprio voglio selezionare quello con minore esperienza, si potrebbe suggerire, è necessario un obbligo “rafforzato” di motivazione, nel senso che quest’ultima deve dare conto in maniera convincente di quali siano i profili attitudinali e di merito di cui il candidato privo di pregresse esperienze direttive abbia esclusivo o maggior possesso rispetto all’altro candidato e in che modo tali profili siano idonei ad attribuire allo stesso prevalenza in quanto lo rendono più idoneo avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare.
I secret listeners, sostengono che è illegittima la nomina di un soggetto alla carica di Direttore Generale presso un’Azienda pubblica che sia priva di motivazione e non indichi alcuna ragione del perché la scelta sia ricaduta sul soggetto nominato: questo modo di agire, infatti, si pone in netto contrasto con l’obbligo di motivare ogni provvedimento amministrativo, previsto, in via generale, dall’art. 3, della Legge n. 241/1990, con la sola eccezione degli atti normativi e per quelli a contenuto generale, tra i quali non rientra il provvedimento di nomina.
Non v’è dubbio che il predominio della scelta di conferire un incarico ad un soggetto che non poteva vantare né particolari titoli sul piano culturale, né una specifica competenza professionale, debba ritenersi contraria non solo alla disciplina che regolava la materia (art. 110, comma 2, del D.Lgs. n. 267/2000 e art. 19, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, nel caso di specie), ma anche ai principi di ragionevolezza e buon governo della pubblica amministrazione (P.A.) e, più in generale, alla ratio di uno strumento volto a favorire l’acquisizione, da parte della P.A., di professionalità esterne dotate di qualità aggiuntive e comunque non inferiori rispetto ai già elevati requisiti previsti per le nomine di funzionari appartenenti ai ruoli dirigenziali.
Si comprende, allora che l’ampia discrezionalità di una nomina, anche se fiduciaria, non implica, invero, che l’azione amministrativa possa ritenersi svincolata dal rispetto dei principi di imparzialità, buon andamento e del giusto procedimento, discendenti dagli artt. 97 e 113 della Costituzione.
La fiducia va intesa, in questa prospettiva, in primis come regola del rispetto dei canoni costituzionali previsti dall’art. 97 Cost.: «la fiducia, infatti, è fattore che condiziona la permanenza del vincolo contrattuale e può avere un’intensità differenziata a seconda della funzione, della natura e della qualità del singolo rapporto, della posizione delle parti, dell’oggetto delle mansioni e del grado di affidamento che le stesse esigono».
Dal principio di carattere generale, che valorizza le peculiarità proprie del singolo rapporto, discende che nell’ambito del lavoro dirigenziale l’investimento di fiducia è fatto dal datore di lavoro non tanto sull’affinità elettiva quanto sulla correttezza dell’operato del dirigente nel perseguire l’interesse pubblico, e non quello personale (o di una parte).
La fiducia può, pertanto, risultare irrimediabilmente compromessa ogniqualvolta la condotta contestata porti fondatamente a dubitare sull’esatto futuro adempimento di detti compiti, e non sull’affidabilità all’esecuzione eterodiretta dei citati compiti affidati, in aperta violazione del principio di separazione tra “politica” e “amministrazione” (ex art. 4 del D.Lgs. n. 165/2001).
(estratto, Prevenzione della corruzione e incarichi di natura fiduciaria in aree a rischio, in corso di pubblicazione)
