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18/12/2018 - Servizi assicurativi: non hanno natura intellettuale?

tratto da self-entilocali.it

Servizi assicurativi: non hanno natura intellettuale?

Pubblicato il 17 dicembre 2018


I servizi assicurativi non rientrano nella categoria dei servizi di natura intellettuale, per i quali l’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 prevede, in via eccezionale, l’esenzione dall’obbligo di specifica indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di offerta.

Questo il principio espresso dal Tar Lazio con la sentenza n. 11.717 del 3 dicembre 2018.

Nel caso di specie un operatore economico era stato escluso dalla procedura di gara indetta per l’affidamento del contratto di assicurazione RCT e RCO a causa della mancata indicazione, in sede di offerta economica, della stima dei costi relativi alla sicurezza, richiesta dal disciplinare di gara.

La questione dell’onere di indicazione, in sede di offerta, dei costi aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro non è tema di poco conto, atteso l’attuale contrasto giurisprudenziale che comporta decisioni diametralmente opposte.

La previsione normativa contenuta nell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016 (post decreto correttivo n. 56/2017) esonera espressamente i concorrenti dall’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza, laddove l’appalto abbia ad oggetto:

  • forniture senza posa in opera;
  • servizi di natura intellettuale;
  • affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a), ossia gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, effettuati in via diretta.

Anche nel vigore del precedente codice dei contratti (d.lgs. 163/2006), l’indirizzo giurisprudenziale prevalente riteneva che gli oneri della sicurezza interna non fossero configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale.

Ad oggi, dall’esame dei precedenti giurisprudenziali resi sul punto, sono stati ricondotti alla categoria dei servizi di natura intellettuale: il servizio di brokeraggio, in cui il broker è un mediatore professionale di assicurazioni, che agisce su incarico fiduciario del cliente, fornendo una specifica attività di consulenza nel settore assicurativo (Cons. Stato, sent. n. 3857/2017Cons. Stato, sent. n. 1051/2016); l’attività di progettazione di O.O.P.P. (Cons. Stato, sent. n. 151/2016); l’attività di fornitura e manutenzione di un software gestionale (Cons. Stato, sent. n. 2098/2017); l’attività di affiancamento didattico ad una lingua straniera (Cons. Stato, sent. n. 223/2017).

Alla luce dell’evidenziato quadro normativo e giurisprudenziale, il Tar, nella sentenza in commento, ha evidenziato che la natura “intellettuale” della prestazione non si esaurisce nel suo carattere “immateriale”, occorrendo anche che essa sia prevalentemente caratterizzata dal profilo professionale e, dunque, personale, della prestazione resa.

Sulla base di tali sintetiche considerazioni, i giudici amministrativi hanno escluso la riconducibilità dei servizi assicurativi alla categoria dei “servizi di natura intellettuali”, evidenziando che “il contratto di assicurazione, a differenza del servizio di brokeraggio, non concerne né un’attività di consulenza, né, più in generale, un’attività da svolgersi nei locali dell’impresa prestatrice del servizio, ma implica una serie di attività materiali e giuridiche standardizzate inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore”.

Tale interpretazione non convince per due ordini di considerazioni.

Da un lato si ritiene, infatti, che nel servizio assicurativo risalti in maniera preponderante la prestazione d’opera intellettuale effettuata con lavoro prevalentemente proprio (le prestazioni richieste, di norma, concernono la registrazione di denuncia di sinistro, la valutazione del danno, la liquidazione dell’indennizzo e l’archiviazione della pratica).

In tal senso, si è espresso il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento che, con la sentenza n. 319/2017, proprio con riferimento ad un appalto avente ad oggetto servizi assicurativi, ha ritenuta nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la previsione della lex specialis che imponeva, a pena di esclusione, l’obbligo di indicare gli oneri aziendali.

Dall’altro, è necessario ricordare che in giurisprudenza si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95 comma 10 e 83 comma 9 del dl.gs. 50/2016, laddove impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

La questione, si ricorda, è stata oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia da parte del Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata (ordinanza 25 luglio 2017, n. 525).

Il Giudice europeo ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17).

Di recente, tuttavia, analoga questione pregiudiziale è stata nuovamente sottoposta all’attenzione della Corte di giustizia dal Tar per il Lazio con l’ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562.

Nella questione pregiudiziale attualmente al vaglio della Corte di giustizia sembra attribuirsi rilievo dirimente, ai fini di ammettere o negare il soccorso istruttorio, al dato formale del richiamo o meno nella lex specialis del relativo obbligo dichiarativo.

In questo quadro giurisprudenziale, preso atto del contrasto interpretativo interno e dei tempi occorrenti per la definizione della questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia, la questione è stata da ultimo rimessa all’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, ordinanza 25.10.2018 n. 6069; Cons. Stato, ordinanza 26.10.2018 n. 6122; Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, ordinanza 20.11.2018 n. 772).

Secondo il Consiglio di Stato, un’interpretazione che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo si pone in contrasto con il quadro del diritto euro-unitario (art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), come interpretato costantemente dalla Corte di giustizia UE.

E ciò a prescindere dalla circostanza, che di per sé non appare dirimente alla luce dell’esistenza di un pacifico principio di eterointegrazione, che la lex specialis abbia richiamato o meno il relativo obbligo dichiarativo.

Avvalorando la soluzione già fatta propria dalla Plenaria con la sentenza n. 19/2016 nella vigenza del codice del 2006, infatti, dovrebbe essere consentito il soccorso istruttorio in presenza di una offerta che non specifica la quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza, nel caso in cui essi siano stati comunque considerati ai fini del prezzo ed inglobati in esso (ovvero in presenza di una carenza non sostanziale, ma solo formale).

La questione presenta risvolti concreti di massima rilevanza in quanto non vi è dubbio che, in un contesto normativo oggettivamente complesso e incerto, l’amministrazione è maggiormente esposta al rischio di darne un’applicazione errata, e per l’effetto, escludere o scegliere indebitamente i propri contraenti.

E l’incertezza si riflette sulla giurisprudenza che, pur sforzandosi di raggiungere e rispettare indirizzi univoci, offre invece frequentemente soluzioni interpretative eterogenee.

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