Caos dei giudici sul regime delle incompatibilità dei commissari di gara negli enti locali (e non solo)
Negli enti locali è consentito il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione giudicatrice e di firmatario degli atti indittivi della gara, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari di detti enti, come delineati dall’art. 107, D.Lgs. n. 267 del 2000. A stabilirlo il TAR emiliano con la sentenza n. 227/2018.
La fattispecie contenziosa al vaglio del G.A. bolognese concerneva una procedura aperta per la individuazione del concessionario del servizio di farmacia comunale della municipalità di Carpi. Il Comune in questione con apposita determina inoltrava alla Centrale Unica di Committenza (CUC) dell’Unione Terre d’Argine istanza di attivazione della relativa procedura di gara. Accadeva quindi che il dirigente della CUC, il quale aveva sottoscritto il bando/disciplinare di gara, si autodesignava anche presidente della Commissione giudicatrice. All’esito dell’aggiudicazione, disposta dall’ente locale sulla scorta della proposta di aggiudicazione della CUC, l’operatore secondo classificato impugnava il relativo provvedimento, ritenendo anzi viziata in radice l’intera procedura per violazione del principio di imparzialità ed in particolare dell’art. 77, D.Lgs. n. 50 del 2016 che, ad avviso del prevenuto, sancirebbe l’incompatibilità tra la figura di dirigente preposto alla redazione della lex specialis di gara e quella di membro della commissione giudicatrice. Asserzione non condivisa dal Collegio giudicante, che ha anche messo in rilievo come nella fattispecie il contenuto essenziale del bando/disciplinare di gara era stato determinato dall’ente locale, mentre il ruolo della CUC è limitato per legge all’espletamento della procedura.
Il tema della compatibilità o meno tra la carica di responsabile unico del procedimento (RUP) e/o, come nel caso in rassegna, di dirigente del servizio competente sulla procedura di gara, da un lato, e quella di membro/presidente della commissione preposta all’esame delle offerte, dall’altro, è piuttosto dibattuto.
Giova allora ricostruire succintamente l’evoluzione normativa in materia, evidenziando come l’art. 84 del previgente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) prevedeva innanzitutto che la commissione giudicatrice fosse composta per lo più da interni alla Stazione Appaltante chiamata a stipulare il contratto, mentre con l’art. 282, D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del vecchio Codice) era stata introdotta, quale ipotesi eccezionale, la modalità di nomina della commissione attraverso l’individuazione di membri esterni alla S.A. nel caso di carenza di organico o nei casi di speciale complessità dell’appalto. Inoltre al successivo art. 86, comma 4, si stabiliva che i commissari diversi dal Presidente non dovevano aver svolto né potevano svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Sulla base di tale disposizione, ove pure si fosse ritenuto che il RUP integrasse un’ipotesi di incarico incompatibile ai sensi della predetta disposizione, la regola era limitata a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei membri della commissione di gara diversi dal presidente.
Pur avendo reso ordinario il sistema della nomina di soggetti esterni all’amministrazione aggiudicatrice, così elevando a regola quella che nel previgente Codice era una eccezione (sistema che sarà pienamente operativo però soltanto una volta che sarà adottata la disciplina di iscrizione all’apposito Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del nuovo Codice: cfr. in tal senso la norma transitoria di cui all’art. 216, comma 12, secondo cui, nelle more, le commissioni di specie continuano ad essere nominate dall’organo della S.A. cui spetta la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna S.A.), il vigente Codice dei contratti pubblici approvato con il D.Lgs. n. 50 del 2016 ha riproposto la previsione da ultimo richiamata, stabilendo che l’incompatibilità discendente dall’aver svolto in passato o dallo svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, riguarda tutti i componenti della commissione di gara.
L’art. 31, comma 5 del “nuovo” Codice dei contratti pubblici ha previsto altresì che l’ANAC con proprio atto, definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, compito al quale la predetta Autorità ha, una prima volta, provveduto con le Linee guida n. 3/2016.
Lo schema di tali Linee guida, nel testo sottoposto al parere del Consiglio di Stato, con riferimento alla tematica qui di interesse, stabiliva espressamente che “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”. Sennonché, con parere n. 1767/2016, la Commissione speciale del Consiglio di Stato ha osservato che “la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’art. 84, comma 4 del previgente “Codice” in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. di Stato, Sez. V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.
La versione definitiva delle Linee guida n. 3/2016, poi approvate con Determinazione 26 ottobre 2016, n. 1096 dell’ANAC, alla luce delle riferite indicazioni del CdS, sono state quindi parzialmente corrette nel senso che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
Le “acquisizioni giurisprudenziali” (anteriori e successive al nuovo Codice) cui hanno fatto riferimento le medesime Linee guida, in realtà, non risultano essere state univoche e ciò fondamentalmente sulla base di una modulazione del grado di incompatibilità del RUP tratteggiato in ragione della tipologia di atti allo stesso imputabili nel corso della procedura. Tra le tante letture offerte, è stato affermato ad esempio che:
– “non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità (ex multis, Cons. di Stato, Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; Cons. di Stato, Sez. V, 22 giugno 2012, n. 3682)”;
– il RUP è incompatibile con il ruolo di presidente della commissione di gara poiché “l’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione», di guisa che vi è senz’altro una violazione idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati” (sentenza T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6 aprile 2017, n. 603);
– sussiste l’incompatibilità di componenti la commissione di gara allorché gli stessi abbiano partecipato alla stesura delle regole della procedura (ordinanza cautelare T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 6 febbraio, 2017, n. 173);
– “la preventiva redazione dell’atto indittivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro. Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara» (sentenza T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 29 giugno 2017, n. 1074);
– va respinta la censura, “non ravvisando ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidatasi sotto il vigore del previgente art. 84, comma 4, D.Lgs. n. 163 del 2006, che richiedeva la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione, e non essendo stato fornito nel caso di specie il benché minimo principio di prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara» (T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 660).
Da ultimo, con il D.Lgs. “correttivo” n. 56 del 2017, sono state apportate talune modifiche al D.Lgs. n. 50 del 2016, le quali hanno investito anche l’art. 77, comma 4 in tema di incompatibilità dei componenti le commissioni di gara. La disposizione, nel testo novellato, così stabilisce: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Sul testo dello schema delle nuove Linee guida aggiornate alla novella legislativa il Consiglio di Stato, con parere n. 2040/2017, ha rilevato come sia stata riconosciuta la “possibilità che il RUP sia altresì membro della Commissione giudicatrice”.
La relazione di accompagnamento al medesimo aggiornamento delle Linee guida chiarisce che «al punto 2.2 è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura. Le valutazioni richieste sul punto alle stazioni appaltanti dovranno attenere alle attività effettivamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara”.
A completare il quadro dispositivo di riferimento concorrono infine le disposizioni valide nell’ambito delle amministrazioni locali, di cui al menzionato art. 107, D.Lgs. n. 267 del 2000 che attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente […] la presidenza delle commissioni di gara e di concorso; la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso […]”, norma che pone evidenti problemi di raccordo con le disposizioni del Codice, e nello specifico sull’individuazione della disposizione prevalente.
In ogni caso, anche dopo le modifiche al Codice apportate dal decreto “correttivo”, il panorama giurisprudenziale continua tuttavia ad essere contraddittorio, tra pronunce che si ostinano a fornire una lettura del tutto restrittiva della disposizione de qua, ritenendo che la figura del RUP sia da ritenersi sempre e comunque incompatibile con quella di componente della commissione giudicatrice, anche nell’ambito degli enti locali, a dispetto della disposizione dell’art. 107 più volte citato, atteso che in virtù del principio di specialità, la disciplina del Codice degli appalti non tollererebbe deroghe da parte di una legge avente ad oggetto diverse tipologie di procedure indette dall’ente locale (cfr. in tal senso la sentenza del T.A.R. Veneto, Sez. I, 25 gennaio 2018, n. 88). Ed altre invece che assumono che una visione così radicale debba essere ormai abbandonata alla luce dell’indicazione che viene fornita dal legislatore stesso il quale ha, di fatto, escluso l’automaticità di siffatta incompatibilità rimettendo oggi all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara; senza considerare poi che siffatta lettura si porrebbe in contrasto con una regola a presidio dell’esercizio delle funzioni fondamentali degli enti locali quale è quella del ripetuto art. 107 del Tuel che disciplina le competenze degli organi, considerata anche la valenza interpretativa dell’art. 1, comma 4, dello stesso D.Lgs. n. 267 del 2000 secondo cui “ai sensi dell’art. 128 Cost. le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”: filone a cui si ascrivono, oltre al verdetto in rassegna, le sentenze del T.A.R. Sardegna, Sez. I, 22 gennaio 2018, n. 32 e dello stesso T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87.
T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 14 marzo 2018, n. 227
Art. 77, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
