Il divieto di avvalimento negli appalti è illegittimo
Il Consiglio di Stato sull’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi
L’art. 89, comma 4, del Codice Appalti, che consente che la lex specialis disponga che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente, non può legittimare il divieto di avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici, ancorché essenziali (Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4440).
Il Consiglio di Stato chiarisce che l’avvalimento è un istituto generale e obbligatorio nell’ambito delle procedure di appalto.
Nel caso della sentenza in commento, oggetto del giudizio è la legittimità delle clausole della lex specialis della procedura di gara indetta da un consorzio, laddove veniva previsto che un requisito di capacità tecnica (relativo alla lettura e trasmissione di dati trasponders, con necessaria esecuzione di contratto identico nell’ultimo triennio) non poteva essere conseguito mediante avvalimento.
La facoltà delle stazioni appaltanti di prevedere i compiti “essenziali” da svolgere direttamente da parte dell’offerente, e il suo rapporto con l’avvalimento
In primo luogo, il Consiglio di Stato ricostruisce il quadro giuridico a partire dall’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, (che riproduce l’art. 63, par. 2, della direttiva n. 24/2014) il quale stabilisce, nell’ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
Detta disposizione stabilisce pertanto che i bandi di gara possono richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente.
Il Consiglio di Stato si pone il problema del rapporto che esiste tra la regola dell’avvalimento e questo potere dell’Amministrazione. E infatti da un lato tale possibilità sembrerebbe riguardare sola fase esecutiva (“compiti essenziali direttamente svolti”), dall’altro la sua collocazione sistematica, inserita nell’ambito dell’avvalimento, può far propendere per una lettura diversa di tale istituto, nel senso di una potenziale limitazione della facoltà dell’avvalimento.
La regola generale dell’impossibilità di limitare a priori la possibilità di un avvalimento
E’ decisivo, secondo i giudici di Palazzo Spada, che l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, in materia di avvalimento, debba essere interpretato alla luce della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, e perciò . garantisce la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche.
Ciò in conformità all’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatasi in seguito alla decisione dell’A.P. 4 novembre 2016, n. 23, secondo cui l’avvalimento è stato introdotto nell’ordinamento nazionale “in attuazione di puntuali prescrizioni dell’ordinamento UE”, al fine di consentire “l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile”, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE (da ultimo: Corte di Giustizia, sentenza 7 aprile 2016 in causa C-324/14 – Partner Apelski Dariusz), anche con riferimento all’impossibilità di fissare a priori limiti specifici alla possibilità di avvalimento, anche frazionato, delle capacità di soggetti terzi (cfr. Corte Giust. UE, Sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15, punto 33).
Il Consiglio di Stato pertanto ritiene che, nella fattispecie in esame l’avvalimento riguarda un ordinario criterio di qualificazione relativo ad un requisito speciale di carattere esperienziale (esecuzione di identico contratto nell’ultimo triennio, alle condizioni e con le caratteristiche dimensionali ivi stabilite) nel quale trova piena applicazione quanto previsto dall’art. 89, comma 1, del Codice che sancisce, infatti, che “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.
La facoltà di ricorrere all’avvalimento, sancito agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3 della citata direttiva, tenuto conto dell’importanza che esso riveste nell’ambito della normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici, pone una regola generale di cui le Amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto allorché esercitano le loro competenze di verifica dell’idoneità dell’offerente ad eseguire un determinato appalto (cfr. Corte Giust. UE, Sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14, punto 35).
Pertanto, conclude il Consiglio di Stato, l’art. 89, comma 4, del Codice, che consente che la lex specialis disponga che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente, non può venire in rilievo nel caso di specie, poichénon viene vietato l’avvalimento in relazione ad attività e a compiti specifici (ancorché essenziali), riferendosi in generale ad un requisito esperienziale ricadente in pieno nella regola generale dell’avvalimento.
In allegato la sentenza completa Cons. Stato, Sez. V., 23 luglio 2018, n. 4440
