Niente più incarichi fiduciari per scegliere gli avvocati esterni, ma solo procedure comparative
L’art. 17 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50 del 2016) regola le esclusioni specifiche per contratti di appalto e di concessione, elencando alcune tipologie di servizi legali escluse dall’ambito oggettivo di applicazione delle disposizioni codicistiche. Tra questi, alla lett. d), i servizi concernenti:
1) la rappresentanza legale da parte di un avvocato: 1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) la consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.
L’art. 140 regola gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all’Allegato IX, che sono aggiudicati in applicazione degli artt. 142 (Pubblicazione degli avvisi e dei bandi), 143 (Appalti riservati per determinati servizi), 144 (Servizi di ristorazione), salvo quanto ivi disposto. Nell’allegato IX si trovano i “Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’art. 17, comma 1, lett. d)”. Il combinato disposto, unito a procedure stratificate nel tempo e a prese di posizione quasi mai univoche, ha determinato numerosi dubbi interpretativi sul perimetro delle categorie e sulle procedure da seguire per conferire correttamente gli incarichi.
Le indicazioni dell’Anac
Sulla questione è intervenuto il Tar Sicilia con la sentenza 6 febbraio 2017, n. 334, che si è rifatto alla sentenza della Corte di giustizia 18 luglio 2013, n. C-136/12 secondo cui la nozione eurounitaria di impresa include anche l’esercente una professione intellettuale, i cui servizi possono essere fruiti tramite procedure selettive pubbliche che garantiscano la massima partecipazione della leale concorrenza, nell’interesse della collettività unitariamente considerata coincidente con i principi di buona amministrazione e di garanzia della trasparenza e della par condicio.
E’ intervenuta, di converso, anche l’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti, che con la lettera circolare n. 1/2017 ha ritenuto infondata la tesi secondo cui le amministrazioni pubbliche, allorché intendano conferire un incarico di difesa in giudizio o di consulenza/assistenza specialistica, debbano procedere alla scelta dell’avvocato mediante previo espletamento di una procedura selettiva di pubblica evidenza e non possano procedere ad affidare l’incarico professionale sulla base di autonome, legittime e congrue motivazioni.
A mettere un po’ d’ordine è intervenuta l’Autorità nazionale anticorruzione, che ha elaborato un atto di regolazione finalizzato a fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per l’esatta individuazione delle tipologie di servizi rientranti nell’elenco di cui all’art. 17 e di quelle rientranti nella categoria di cui all’Allegato IX, e per le modalità di affidamento di tali servizi. Il documento è stato posto in consultazione dal 10 aprile al 10 maggio e a tutt’oggi non se ne conosce l’esito formale.
L’Anac affronta la questione partendo dalla novità introdotta dal nuovo Codice: il superamento della distinzione tra conferimento del singolo incarico di patrocinio legale e attività di assistenza e consulenza giuridica. Nel sistema previgente, il primo caso era sottratto alla disciplina del D.Lgs. n. 163 del 2006 in quanto “contratto d’opera intellettuale”; il secondo era qualificato come appalto di servizi perché l’attività di assistenza e consulenza giuridica si caratterizza dalla presenza di mezzi e personale che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale caratterizzata da una specifica organizzazione.
Nel primo, dunque, si riteneva che la scelta fiduciaria del patrocinatore legale fosse esclusivamente soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione; nel secondo che l’attività di assistenza e consulenza giuridica dovesse essere affidata nel rispetto degli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
La distinzione scompare nel nuovo Codice, che all’art. 17 individua la categoria della rappresentanza legale da parte di un avvocato in un arbitrato, in una conciliazione o in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali, che l’Anac tratta unitamente alla consulenza legale fornita in preparazione di uno di tali procedimenti e agli incarichi di patrocinio legale e consulenze legali fornite in preparazione degli stessi o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento.
A proposito di quest’ultima fattispecie, l’Anac chiarisce che una consulenza legale può considerarsi “in preparazione” di uno specifico procedimento quando per esempio “l’amministrazione abbia necessità di un parere legale preventivo volto ad acquisire gli elementi necessari per valutare la possibilità di tutela di una propria posizione giuridica soggettiva attraverso la promozione di uno dei procedimenti di cui al punto 1 o per valutare l’eventuale fondatezza di una pretesa da altri vantata nei propri confronti e le possibili strategie difensive, ivi compresa l’opportunità di addivenire ad una conciliazione”.
Ritiene, inoltre, che vi sia un “indizio concreto” e una “probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento”, ad esempio nel caso in cui l’amministrazione abbia ricevuto un atto di diffida o messa in mora, o quando sia stata già convenuta in uno dei predetti procedimenti, o quando la medesima fattispecie e/o fattispecie analoghe siano state già oggetto di uno dei predetti procedimenti.
Tra i servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai non deve essere ricondotta qualsiasi attività notarile, ma soltanto quella specificamente diretta alla certificazione o autenticazione. L’esclusione dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice riguarda sia i singoli incarichi occasionali che quelli conferiti in modo continuativo con una durata predeterminata.
Vi sono poi i servizi forniti alternativamente da: a) “fiduciari”; b) “tutori designati”; c) “fornitori di servizi legali designati da un organo giurisdizionale dello Stato”; d) “fornitori di servizi legali designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di organi giurisdizionali dello Stato”.
Chiude la categoria degli altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri, tra i quali per esempio l’incarico di collaborazione alla predisposizione di specifiche regolamentazioni di competenza dell’amministrazione.
Tutti questi servizi sono dunque esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione del Codice, per cui rientrano nell’ambito dell’art. 4, D.Lgs. n. 50 del 2016, in base al quale il relativo affidamento “avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”. E’ dunque escluso l’affidamento intuitu personae, occorre invece osservare rigorosamente le regole minime espresse dai principi generali di cui all’art. 4: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento; trasparenza, proporzionalità; pubblicità.
Altra cosa sono i servizi individuati all’Allegato IX, che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri e di atti di assistenza legale non connessa alla difesa in giudizio. Si tratta, quindi, di attività stragiudiziale non riservata agli avvocati iscritti all’albo ma che può essere svolta anche da altre categorie professionali dotate di formazione equivalente (consulenti del lavoro, commercialisti, etc.).
Il regime alleggerito in questo caso di giustifica per il fatto che questi servizi riguardano esclusivamente questioni di diritto nazionale e sono pertanto offerti generalmente solo da operatori ubicati nello Stato membro interessato e hanno di conseguenza anche una dimensione limitatamente transfrontaliera. Diverso il discorso per gli appalti per importi superiori a 750.000 euro, che possono rivestire interesse per vari operatori economici, quali gli studi legali internazionali, in particolare ove riguardino questioni giuridiche aventi come fonte o contesto il diritto dell’Unione o il diritto internazionale oppure questioni giuridiche che interessano più di un Paese.
Al di sotto delle soglie di cui all’art. 35, comma 1, lett. d) e comma 2, lett. c) del Codice – rispettivamente, € 750.000 nei settori ordinari ed € 1.000.000 nei settori speciali – i servizi legali di cui all’Allegato IX devono essere affidati secondo quanto previsto per gli affidamenti sottosoglia dalle disposizioni codicistiche e dalle Linee Guida approvate con delibera Anac 26 ottobre 2016, n. 1097.
Le indicazioni della Corte dei conti Emilia Romagna
La sezione emiliana della Corte, in esecuzione del programma relativo all’attività 2016, che prevedeva l’effettuazione di “un esame delle modalità adottate dagli enti per la gestione dei servizi legali e di patrocinio, i criteri adottati per la contabilizzazione delle spese, la scelta dei professionisti esterni, le modalità di determinazione dei compensi”, ha trasmesso ai Comuni della provincia uno specifico questionario relativo agli incarichi legali affidati all’esterno, da compilare a cura di ciascun ente.
All’esito dell’esame, i giudici contabili hanno messo in evidenza i risultati con una serie di deliberazioni, nelle quali ricordano che, a partire dalla deliberazione n. 19/2009 della sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza della Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. Non riconducibile, però, agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e ss., D.Lgs. n. 165 del 2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge, benché non possa comunque essere oggetto di affidamento diretto ma a seguito di procedura comparativa aperta a tutti i possibili interessati, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.
Impostazione, questa, che secondo la sezione Emilia Romagna deve essere rivista alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti: a decorrere dalla sua data di entrata in vigore, afferma, “anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi”, sulla base di quanto dispone l’art. 17.
Impostazione, dunque, che conferma l’orientamento consolidato della Corte dei conti in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno come connotata da carattere fiduciario. Pertanto, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico, quindi aprire una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente.
E’ anche possibile per le amministrazioni applicare sistemi di qualificazione ovvero istituire un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte sulla base di un principio di rotazione. L’affidamento diretto è riservato ai casi di effettiva urgenza, motivati e non derivanti da un’inerzia dell’ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa.
Rimane la possibilità di affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, comma 6 e ss., D.Lgs. n. 165 del 2001, qualora l’oggetto sia uno studio, una ricerca o un parere legale.
Nel merito dei singoli incarichi, la sezione segnala alcuni “profili di criticità” che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario e dai dati relativi agli incarichi affidati dagli enti coinvolti:
– mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione (DUP) o in altro atto di programmazione, specificandone tipologie e costi;
– mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali;
– ricorso all’affidamento diretto in contrasto con la giurisprudenza consolidata della Corte, che esclude la possibilità di effettuarne il relativo conferimento in via fiduciaria;
– differenza tra il preventivo e la somma erogata, nel senso che la richiesta di pagamento finale risulta differente e maggiore rispetto a quanto preventivato, che non è in assoluto da escludersi, ma deve essere puntualmente giustificata.
In un caso la sezione rileva l’omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico da parte dei componenti dell’ufficio legale, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario. Una verifica di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio, affermano i giudici, anche qualora si consideri la scelta del libero professionista esterna come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
In un altro caso segnala l’opportunità di riorganizzare l’ufficio legale, in ragione del limitato numero di patrocini legali affidati all’interno, allo scopo di verificare la possibilità di economizzare l’azione utilizzando meglio i legali.
Corte dei conti-Emilia Romagna, Sez. contr., Delib., 26 settembre 2017, nn. 146 e 147
Corte dei conti-Emilia Romagna, Sez. contr., Delib., 12 ottobre 2017, nn. 150 e 153
Corte dei conti-Emilia Romagna, Sez. contr., Delib., 24 ottobre 2017, n. 156
Art. 17, D.L. 24 aprile 2017, n. 50 (G.U. 24 aprile 2017, n. 95, S.O.)
