Riveste una particolare importanza la decisione del Tar Marche, Ancona, sezione I, del 6 febbraio 2017 n. 108in relazione ad alcune precisazioni in tema di composizione della commissione di gara negli appalti da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 

In particolare per quanto attiene ad un preciso profilo di incompatibilità – non di consueta considerazione da parte dei giudici – determinato dal fatto che un commissario era, a sua volta, anche superiore gerarchico di altro componente. Circostanza che, secondo il giudice, incideva sulla libera determinazione del componente «subordinato».

Le incompatibilità 

Il nuovo codice degli appalti ha ampliato, dal punto di vista soggettivo con il comma 4 dell’articolo 77, le ipotesi di incompatibilità ritenendo – a differenza del comma 4 dell’articolo 84 del pregresso codice – che anche il presidente di commissione, se risulta essere stato interessato dalla redazione degli atti di gara (in qualità di Rup) e/o dal contratto della cui aggiudicazione si tratta, non possa far parte della commissione né, appunto, presiederla. Circostanza questa, in ogni caso, destinata a venir meno con la prevista modifica – a opera del decreto correttivo del codice – del comma 3 dell’articolo 77 che imporrà la nomina esterna del presidente della commissione direttamente dall’Albo dei commissari.

Raramente, nella giurisprudenza è venuta in considerazione una diversa – possibile – tipologia di incompatibilità determinata dal fatto che un commissario, operando nel servizio di altro componente della commissione responsabile del servizio, potesse essere considerato come soggetto potenzialmente «condizionato» dal fatto di essere subordinato ad altro componente e quindi «influenzabile» nelle proprie libere scelte per una sorta di timore reverenziale (metus reverentialis) nei confronti del superiore. 

È questa la decisione del giudice marchigiano che ha ritenuto persuasiva la censura del ricorrente di incompatibilità – tra le altre – tra 2, dei tre, commissari perché tra questi insisteva «un rapporto di dipendenza gerarchica».

La decisione 

Secondo il giudice, «per un principio generale dell’ordinamento di settore, ma applicabile naturalmente anche ai concorsi pubblici, ogni commissario deve essere libero di svolgere in autonomia le proprie valutazioni, il che sarebbe fortemente ostacolato dal fatto che uno dei membri possa esercitare, anche inconsciamente, una qualche “pressione” su uno o più degli altri componenti».

E uno «dei casi in cui tale “pressione” può manifestarsi si verifica proprio quando fra i commissari vi sono rapporti di dipendenza gerarchica».

Tra l’altro, il vizio deve ritenersi a valenza invalidante «ex se, a prescindere quindi dal fatto che in concreto non sia fornita la prova di uno sviamento di potere».

Si tratta di una decisione non completamente condivisibile che rischia di incidere anche sulle normali dinamiche di nomina delle commissioni di gara, spesso – anche per carenza di organico – composte da soggetti presenti nello stesso servizio interessato dall’appalto.